Risarcimento danni mancata aggiudicazione appalto, CDS sentenza n. 5303 17 novembre 2017 | Affidamento diretto giudicato illegittimo, tutela in forma specifica (indizione procedura aperta per l’affidamento dell’appalto) impossibile perché l’Amministrazione ha deciso di internalizzare il servizio, richiesta tutela risarcitoria per equivalente da perdita di chance: il fatto che l’impresa ricorrente operi nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato non dimostra la sua probabilità di vincere la gara

Risarcimento danni mancata aggiudicazione appalto: affidamento diretto illegittimo, impossibilità tutela in forma specifica, tutela risarcitoria per equivalente da perdita di chance: il fatto che l’impresa ricorrente operi nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato non dimostra la sua probabilità di vincere la gara – Consiglio di Stato sentenza n. 5303 17 novembre 2017

In materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione, è proprio delle valutazioni che deve compiere il giudice del risarcimento lo svolgimento di un giudizio di probabilità basato sull’id quod plerumque accidit (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»); da ciò deriva il principio secondo cui il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza.

 

Quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).

Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non sia più possibile perché l’Amministrazione abbia deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato.

…Tale assunto trova adesione alla fattispecie che occupa. Infatti, la parte appellante si duole del fatto che, dopo la procedura negozia, il servizio sia stato assegnato ad una Società in house.

Nella specie, dunque, per concludere va rilevato che, con riguardo alla prima pretesa risarcitoria (mancata indizione della gara), non risulta smentito il procedimento logico utilizzato dal primo giudice nello svolgimento del giudizio prognostico, finalizzato a verificare il realizzarsi del danno….

Respinta anche la richiesta di danno curriculare:

… Con riferimento alla seconda pretesa risarcitoria, assume carattere preminente il giudizio prognostico svolto dal Tribunale di prime cure, che ha evidenziato la mancanza di elementi idonei a far ritenere che, in presenza di tutti gli elementi che la Società assumeva necessari ai fini della formulazione della propria offerta, essa avrebbe ottenuto un esito a se medesima favorevole….

In materia di risarcimento danni mancata aggiudicazione appalto e simili, vedi anche:

Responsabilità della Pubblica Amministrazione, risarcimento del danno mancata aggiudicazione: Adunanza Plenaria n. 2/2017

Revoca aggiudicazione definitiva dopo d.lgs. 50/2016

Appalto, risarcimento danni

Responsabilità civile pubblica amministrazione

Risarcimento danno giudizio di ottemperanza art 112 cpa,..

Richiesta risarcimento danni pubblica amministrazione

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5303 17 novembre 2017

[…]

per la riforma

quanto al ricorso n. 5962 del 2014:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – Torino: Sezione II n. 539/2014, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni a causa della mancata indizione da parte dell’ASL di una procedura ad evidenza pubblica per affidamento di un appalto relativo alla esecuzione e alla refertazione di vari esami di radiologia diagnostica;

quanto al ricorso n. 5961 del 2014:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – Torino: Sezione II n. 541/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento dei danni a causa della mancata aggiudicazione della procedura negoziata attivata da parte dell’ASL con riferimento al medesimo ambito;

[…]

FATTO

Con il primo dei ricorsi presentati in appello, la Società OMISSIS S.P.A.(di seguito OMISSIS) – Società del settore dei servizi di diagnostica per immagini per conto di committenti pubblici e privati – chiede l’annullamento (e/o la riforma e/o la revoca) della sentenza pronunziata dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. II, n. 541 del 27 marzo 2014, non notificata, con la quale era respinto il ricorso proposto dalla medesima, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti per non esser stata messa in condizione, a causa dell’atteggiamento asseritamente ostruzionistico e non collaborativo tenuto dalla A.S.L., come stigmatizzato nella decisione del Consiglio di Stato 18 gennaio 2013 n. 277, di partecipare alla – e aggiudicarsi la – procedura negoziata indetta con lettera di invito 2 settembre 2011, prot. n. 2624.

A tal fine espone che:

– con sentenza 17 novembre 2011 n. 1201, il T.A.R. Piemonte, in accoglimento del ricorso proposto dalla medesima OMISSIS, aveva annullato la deliberazione n. 715 del 29 dicembre 2010, con cui il servizio di radiodiagnostica del Presidio Ospedaliero di Fossano era affidato in favore del R.T.I. guidato da Omissis senza previo espletamento di procedura ad evidenza pubblica sulla base di tre valutazioni: 1) le giustificazioni allegate nel provvedimento impugnato facevano riferimento a pretese difficoltà nella predisposizione della nuova gara pubblica per l’affidamento del servizio e, in modo piuttosto generico, alla situazione di incertezza determinata dal processo di riorganizzazione delle strutture sanitarie a livello regionale;

2) non era applicabile alla fattispecie la speciale previsione di cui all’art. art. 57, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006, la quale presuppone, invece, che la possibilità del ricorso alla procedura negoziata sia indicata nel bando del contratto originario (circostanza non allegata dall’Amministrazione) e che non siano decorsi tre anni dalla stipulazione del contratto iniziale (circostanza parimenti insussistente in quanto l’originario contratto era stato stipulato il 28 aprile 2006 e il nuovo affidamento è stato disposto il 29 dicembre 2010);

3) era preclusa la proroga del contratto, trattandosi di opzione non contemplata dall’ordinamento, in forza del principio che vincola l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, a effettuare una nuova gara qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2010 n. 445); la possibilità di rinnovo del contratto, inoltre, è stata definitivamente esclusa dall’art. 23 della legge n. 62 del 2005;

– con successiva sentenza n. 480 del 2012, il T.A.R. Piemonte respingeva il ricorso avverso le note con le quali la stazione appaltante aveva negato alla ricorrente l’accesso alla documentazione ritenuta necessaria per formulare correttamente l’offerta economica – nell’ambito della procedura negoziata indetta (di conseguenza all’annullamento dell’affidamento predetto) mediante nota prot. 2624 in data 2 settembre 2011, ed inviata a sei imprese, per l’affidamento (destinato a durare un anno e comunque non oltre l’espletamento di una gara pubblica, in corso di predisposizione) dell’attività di esecuzione e refertazione di vari esami di radiologia diagnostica e di attività finalizzata al corretto funzionamento delle attrezzature RMN e TAC, presso il presidio ospedaliero di Fossano (ivi compresa la gestione, ed il relativo costo, del contratto di manutenzione, stipulato con le ditte fornitrici); ciò in quanto, il Tribunale riteneva che la stazione appaltante avesse riscontrato idoneamente le varie richieste della ricorrente, mettendo a disposizione i documenti di cui disponeva, consentendo a fissare sopralluoghi e prorogando i termini di presentazione delle domande, nonostante la ricorrente avesse lasciato trascorrere la metà del termine originariamente fissato senza attivarsi in alcun modo; che la ricorrente avrebbe potuto contattare la casa costruttrice per ottenere tutte le informazioni necessarie a stabilire il c.d. uso conforme nonché la natura, la frequenza ed il costo dei controlli di manutenzione ordinari e straordinari necessari a mantenere i macchinari in perfetto stato di utilizzo secondo la loro destinazione; che era stata messa a disposizione della ricorrente documentazione sufficiente a stabilire lo stato di manutenzione e funzionamento dei macchinari, per elaborare un appropriato preventivo dei costi ai fini della presentazione dell’offerta economica; che il comportamento tenuto dalla ricorrente appariva comunque ispirato dall’intento di allungare i tempi della procedura, a fronte della disponibilità dimostrata dalla stazione appaltante.

– siffatta pronunzia, tuttavia, era riformata in sede di appello con la sentenza n. 277 del 2013, con la quale questo Consiglio – evidenziato che l’appellante si era fatta carico per tempo di stipulare la garanzia fideiussoria necessaria per partecipare alla gara ed approfondendo il comportamento dell’appellante medesima in relazione ai tempi ed alle regole della procedura – rilevava che la documentazione mancante rivestisse un’importanza non trascurabile, in quanto la predisposizione di un’offerta consapevole ed adeguata presupponeva la conoscenza dello stato di conservazione dei macchinari (non nuovi e molto utilizzati), nonché delle condizioni del locale RMN, in quanto elementi direttamente rilevanti ai fini della stima dei prevedibili costi del servizio; di conseguenza, il Consiglio di Stato annullava le note impugnate in primo grado e, tuttavia, non riteneva di pervenire alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, nelle more, per un anno (e comunque non oltre l’espletamento della gara) con Omissis S.r.l. (gestore uscente), ad esito della predetta procedura (che pertanto – come precisato in atti – è stato eseguito sino alla data del 31 marzo 2013);

– successivamente dal 1° aprile 2013 risulta essere subentrata nel servizio OMISSIS S.c.a.r.l. a seguito di affidamento diretto in house.

Precisa, inoltre, l’appellante che l’invito a partecipare alla procedura negoziata non potrebbe essere inteso come ristoro in forma specifica conseguente all’annullamento dell’assegnazione in assenza di gara, poiché si verterebbe di un affidamento diverso, caratterizzato in particolare da durata e corrispettivo differenti (un anno anziché due; euro 6.839.600,00 lordi anziché euro 8.400.000,00 netti).

Avverso la sentenza di reiezione della pretesa risarcitoria l’appellante propone i seguenti motivi:

1 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato — conseguente vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata — violazione e/o falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c. e del principio del contraddittorio — violazione dell’art. 24 Costituzione e del diritto di difesa, in quanto il Tribunale avrebbe assunto a fondamento della propria decisione la “mancata coltivazione” della chance da parte della stessa OMISSIS, per non aver essa presentato domanda di partecipazione a una gara, in vero, indetta oltre due anni dopo (nel marzo 2013) non già dalla ASL CN1, bensì da altro soggetto, la Federazione Sovrazonale Piemonte 5; la suddetta gara della Federazione Sovrazonale sarebbe stata soltanto accennata in giudizio dalla ASL CN1 nei propri scritti difensivi, per completezza di esposizione, nella parte in fatto della memoria di merito 7 febbraio 2014 (alle pagg. 11-12) e incidentalmente richiamata nella parte in diritto (a pag. 19), al solo fine di comprovare la presunta incapacità di OMISSIS di concorrere a gare di rilevante importo a fronte del limitato fatturato annuale;

2 – conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 73 comma 3 c.p.a. e del principio del contraddittorio sotto altro profilo;

3 – erroneità della motivazione della sentenza di primo grado quanto alla presunta “mancata coltivazione della chance” di aggiudicarsi il servizio da parte dell’appellante OMISSIS; oltre alla diversità dei soggetti; se davvero la ASL avesse inteso risarcire l’esponente tramite la possibilità di partecipare alla gara della Federazione Sovrazonale, la stessa ASL avrebbe dovuto quanto meno informare OMISSIS di tale intendimento; da ultimo, la presunta chance di aggiudicazione dalla Federazione Sovrazonale Piemonte 5 si sarebbe presentata, a marzo 2013, a molti mesi di distanza (dall’affidamento diretto del dicembre 2010 così come) dalla procedura negoziata del settembre 2011.

Dunque, nel ribadire l’antigiuridicità della condotta della A.S.L., che sarebbe già stata giudizialmente acclarata dal Consiglio di Stato con sentenza 18 gennaio 2013 n. 277 e la sussistenza di un nesso di causalità tra l’illegittimità della condotta tenuta dalla A.S.L. e l’evento dannoso concernente l’impossibilità per la ricorrente di partecipare alla procedura negoziata indetta con lettera di invito 2 settembre 2011, la Società appellante insiste per il riconoscimento dei danni subiti in quanto ascrivibili alla categoria del danno da perdita di chance, chiedendo la condanna dell’Amministrazione al pagamento a tal titolo della somma di euro 992.679,10 (ricavato, sulla scorta dell’interpretazione giurisprudenziale evocata, dal calcolo del lucro cessante ridotto in forza del criterio del 10% del prezzo, ai sensi dell’ art. 345, legge n. 2248 del 1865 All. F ed, ulteriormente, proporzionalmente in base al numero dei probabili partecipanti all’ipotetica gara), ovvero per l’importo indicato in via subordinata di euro 256.074,62, ovvero ancora per la maggior o minor somma ritenuta dovuta dall’Ecc.mo Consiglio di Stato anche in via equitativa.

Con il secondo ricorso, la Società istante propone appello per l’annullamento (e/o la riforma e/o la revoca) della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. II, n. 539 del 27 marzo 2014, non notificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti a causa della mancata indizione, da parte della A.S.L. CN l, di procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto illegittimamente affidato in via diretta al R.T.I. tra le Imprese Omissis S.r.l. – OMISSIS S.r.l. con deliberazione n. 715 del 2010 n. 715, annullata dal T.A.R. Piemonte con sentenza la menzionata sentenza n. 1201 del 2011.

Dopo aver ricordato il complesso iter giudiziario, già sopra riportato, la Società deduce i medesimi motivi già svolti nel primo atto di appello e chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni da perdita di chance e danno curriculare, in quanto la ricorrente medesima, per effetto dell’illegittimo affidamento in via diretta del servizio al RTI Omissis, si è vista ingiustamente preclusa la possibilità di aggiudicarsi la procedura ad evidenza pubblica che la stazione appaltante avrebbe dovuto indire. Pertanto, a suo dire, per la valutazione del lucro cessante va fatto riferimento alla concreta utilità che poteva trarsi dal servizio biennale avente un corrispettivo di 8.400.000 euro (cfr. contratto 4/3/2011 tra A S.L. CN I e Omissis, doc. 7 dell’appello), rispetto al quale andrebbe considerato un margine di utile deve ritenersi non inferiore al 22% del corrispettivo e cioè ad euro 1.848.000, ovvero, in via subordinata, di euro 504.000,00, ovvero ancora per la maggior o minor somma ritenuta anche in via equitativa.

In entrambi i giudizi si è costituita l’A.S.L. CN1 per resistere agli appelli.

Altresì, in entrambi i giudizi, intervengono ad adiuvandum Omissis e Omissis, in qualità di cessionari del contratto di cessione di lite del 10 ottobre 2015, stipulato con il commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 28 c.p.a., depositando la documentazione inerente la cessione della lite.

Con successivo atto di difesa del 9 ottobre 2017, gli intervenienti, a sostegno della posizione della appellante, assumono che la OMISSIS – struttura privata accreditata dalla Regione Liguria – si sarebbe spinta nella Regione Piemonte per offrire i suoi servizi in forza dell’atteggiamento assunto dal 2010 dalla ASL 1 di Imperia , che avrebbe operato ‘indebite’ chiusure e riaperture delle liste di attesa, sicché la stessa popolazione ligure sarebbe stata costretta a richiedere le prestazioni presso le strutture piemontesi.

Rispetto a tale memoria, la ASL ribadisce la violazione dei limiti dell’accessorietà della difesa dell’interveniente, nonché, con riferimento al contenuto dell’affermazione, da un lato, la mancanza di riscontri dell’asserzione, dall’altro, che da quanto evidenziato si evincerebbe comunque l’assenza, in capo alla Società appellante, dell’esperienza di partecipazione a gare pubbliche.

La ASL contesta la fondatezza di entrambi gli atti di appello, evidenziando che – correttamente – le sentenze del primo giudice hanno posto in evidenza – nell’ambito di un giudizio probabilistico, proprio dell’indagine del giudice del risarcimento – la mancanza di elementi idonei a far ritenere che la ricorrente si sarebbe potuta aggiudicare l’appalto, anche alla luce del fatto che la stessa, neppure, aveva ritenuto di partecipare alla successiva gara indetta dalla Federazione Sovrazonale Piemonte 5.

A seguito di ulteriori memorie di replica, con cui, tra l’altro, la ricorrente eccepisce la violazione del canone di sinteticità da parte della ASL resistente, i giudizi sono stati trattenuti in decisione all’udienza fissata per la discussione del 9 novembre 2017.

DIRITTO

I – I giudizi debbono essere riuniti per evidenti ragioni di connessione soggetti ed oggettiva, come del resto richiesto anche dalla Società appellante e reso evidente dallo svolgimento delle difese in modo congiunto (cfr. memoria di replica unica dell’appellante del 19 ottobre 2017).

II – Con riferimento alla posizione degli intervenienti, va rilevato, in via del tutto preliminare, che l’art. 28 c.p.a. dispone, tra l’altro, che “Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”.

Orbene, nella specie i due intervenienti sono successori a titolo particolare in forza della cessione della lite del 2015, dell’atto di avveramento della condizione di cui all’atto del 14 novembre 2016 e di concordato preventivo da parte del Tribunale di Imperia in data 18 novembre 2015. Vale dunque, quanto disposto dall’art. 111 c.p.c.:

“Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie”; In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l’alienante o il successore universale può esserne estromesso”.

Va sin qui precisare che le motivazioni per le quali la ricorrente – appellante ha inteso dirigersi in Piemonte come centro di interesse, non hanno alcuna influenza sulla decisione della causa, attenendo a profili meramente personali delle decisioni di tipo ‘imprenditoriale’ della Società che nulla hanno a che vedere con i profili di rilievo giuridico.

Tali argomenti, peraltro, sono utilizzati dagli intervenienti per contestare l’affermazione dell’Amministrazione in ordine alla prognosi negativa relativamente alla eventuale partecipazione a quella gara che l’Amministrazione avrebbe potuto indire al posto dell’affidamento illegittimo annullato dal giudice di primo grado ed alla mancata possibilità di formulazione di adeguata offerta nell’ambito della procedura negoziata. Non pare tuttavia, che le predette argomentazioni assumano la consistenza di prove, né di indizi, né tanto meno di deduzioni in diritto che possano ritenersi preclusi all’interveniente.

III – Gli appelli sono infondati. Il Collegio ritiene, peraltro, di poter tralasciare i rilievi attinenti alla mancanza di sinteticità degli atti, che certamente non giovano a favore della chiarezza delle tesi dell’appellante”.

Entrami gli appelli si fondano sulla contestazione, sia da un punto di vista formale (mancato avviso ex art. 73 c.p.a.) che dal punto di vista ermeneutico, della motivazione della sentenza censurata che ha inteso respingere la pretesa risarcitoria sulla base della constatazione della mancata partecipazione della appellante alla gara indetta dalla Federazione Sovrazonale Torino. Da tale circostanza il Tribunale avrebbe – erroneamente a dire dell’appellante – fatto entrare un elemento estraneo alla causa e lo avrebbe utilizzato in violazione delle garanzie del contradditorio.

L’assunto non convince.

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2014, n. 4248; Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2195; Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; Sez. III, 16 settembre 2013, n. 4574; Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135; Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3035; Cons. giust. amm., 11 marzo 2013, n. 324; Ad. plen., 13 novembre 2013, n. 25, Ad. plen., 25 settembre 2013, n. 21; Ad. plen., 19 aprile 2013, n. 7; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; Cass. civ., sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594; sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576 e 582; Corte di giustizia UE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/2009; 10 gennaio 2008, C-70/06; 14 ottobre 2004, C-275/03) e richiamati dalla Ad. Plen. 2 n. del 2017 è proprio delle valutazioni che deve compiere il giudice del risarcimento lo svolgimento di un giudizio di probabilità basato sull’id quod plerumque accidit (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»); da ciò deriva il principio secondo cui sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza.

Il giudice di prime cure ha assunto a fondamento della propria decisione due dati oggettivi emersi dagli atti di giudizio:

1 – l’”amministrazione, a seguito del nuovo annullamento in sede giurisdizionale (per opera dell’appena ricordata pronuncia del Consiglio di Stato), aveva provveduto a bandire la nuova gara pluriennale, a procedura ristretta, “per l’affidamento della fornitura in noleggio di attrezzature radiologiche ‘chiavi in mano’ e supporto gestionale all’attività di radiodiagnostica nei presidi ospedalieri dell’A.S.L. CN1”, mediante la determinazione dell’Amministratore unico n. 21, del 25 marzo 2013, della Federazione Sovrazonale Piemonte 5- Piemonte Sud Ovest (nella quale era, nel frattempo, confluita la ASL CN1, in base alla nuova organizzazione del Servizio Sanitario Regionale delineata dall’art. 2, comma 3, della legge della Regione Piemonte n. 3 del 2012)”;

2 – a “quest’ultima gara la società ricorrente non ha mai presentato domanda di partecipazione, nonostante il suo oggetto fosse sostanzialmente coincidente con quello dell’originario affidamento diretto: si trattava, pur sempre, del servizio di supporto gestionale all’attività di radiodiagnostica presso i presidi ospedalieri della medesima ASL territoriale (ivi compresa, quindi, la struttura ospedaliera di Fossano), peraltro arricchita dalla fornitura in noleggio delle attrezzature radiologiche (aspetto, quest’ultimo, sicuramente rientrante nell’oggetto sociale della società ricorrente)”.

Da tali dati (non ipotesi) il giudice ha tratto il convincimento della impossibilità per l’appellante di raggiungere il bene della vita (aggiudicazione) di cui ora pretende il risarcimento per equivalente.

IV – Da quanto sin qui esposto discende che l’argomento utilizzato non è elemento introdotto dal giudice, ma presente agli atti di causa, rispetto al quale, dunque, non era necessario dare alcun avviso al fine di garantire il contraddittorio, essendo già nella disponibilità della difesa di parte appellante.

L’argomento non è stato utilizzato in violazione del divieto di ‘ultrapetizione’ ma propriamente nell’ambito del giudizio probabilistico proprio dell’esame della pretesa avanzata.

Peraltro, con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 73 c.p.a., va ribadito per chiarezza che non si tratta, dunque, di una questione rilevata d’ufficio” ma di una circostanza di fatto utilizzata nella valutazione svolta dal giudice di prime cure.

V – Del tutto infondato è poi il terzo motivo laddove si sofferma sulla erronea indicazione della natura della Federazione Sovrazonale Torino e della diversità soggettiva della stessa rispetto alla ASL parte in causa.

La Federazione Sovrazonale Torino è una delle società consortili istituite dalla legge regionale Piemonte n. 3 del 28 Marzo 2012 (poste in liquidazione con l. Legge regionale n. 20 del 13 novembre 2013) con lo scopo “..di promuovere il passaggio del servizio sanitario regionale da una fase caratterizzata dalla centralità aziendale e da logiche competitive ad una nuova fase orientata alla cooperazione interaziendale ed alla realizzazione di reti integrate di offerta, anche a livello interprovinciale, conseguendo, in tal modo, il massimo livello possibile di efficacia sanitaria ed efficienza organizzativa..”. Ad esse sono attribuite le funzioni attinenti i piani di acquisto annuali e pluriennali e approvvigionamento di beni e servizi, ad eccezione dei servizi socio-sanitari.

Ne discende che l’affermazione del primo giudice riferita alla Federazione in menzione “nella quale era, nel frattempo, confluita la ASL CN1, in base alla nuova organizzazione del Servizio Sanitario Regionale delineata dall’art. 2, comma 3, della legge della Regione Piemonte n. 3 del 2012)”, non aveva alcun rilievo in relazione all’identità soggettiva o a fenomeni di successione, ma occorreva unicamente ad identificare – nell’iter argomentativo e logico della sentenza – l’occasione a cui la ricorrente non aveva inteso partecipare, con ciò ribadendosi – da parte del primo giudice – la carenza di elementi idonei a comprovare una qualsivoglia prognosi positiva in ordine all’esito della procedura ad evidenza pubblica a favore della originaria ricorrente.

VI – Per completezza deve osservarsi che, proprio ad esito dell’annullamento dell’affidamento, la ASL aveva prontamente avviato la procedura negoziata al fine della copertura della fornitura nelle more dell’espletamento della successiva gara. Orbene, in disparte il fatto che la sentenza che pronunzia sull’annullamento dell’affidamento, nulla dispone in termini valutabili ai fini che qui rilevano, dal punto di vista dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi, questa Sezione (sentenza n. 559/2016) ha già avuto modo di ribadire che quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).

Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non sia più possibile perché l’Amministrazione abbia deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato.

Tale assunto trova adesione alla fattispecie che occupa. Infatti, la parte appellante si duole del fatto che, dopo la procedura negozia, il servizio sia stato assegnato ad una Società in house.

Nella specie, dunque, per concludere va rilevato che, con riguardo alla prima pretesa risarcitoria (mancata indizione della gara), non risulta smentito il procedimento logico utilizzato dal primo giudice nello svolgimento del giudizio prognostico, finalizzato a verificare il realizzarsi del danno.

Ed ulteriormente deve individuarsi una frizione del nesso causale tra la condotta della p.a. censurata ed il danno vantato dall’appellante.

Con riferimento alla seconda pretesa risarcitoria, assume carattere preminente il giudizio prognostico svolto dal Tribunale di prime cure, che ha evidenziato la mancanza di elementi idonei a far ritenere che, in presenza di tutti gli elementi che la Società assumeva necessari ai fini della formulazione della propria offerta, essa avrebbe ottenuto un esito a se medesima favorevole.

VII – Ne discende che entrambi gli appelli devono essere respinti. Tuttavia, la complessità della fattispecie esaminata giustifica la compensazione delle spese della presente fase di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti – previa riunione dei giudizi – li respinge.

Spese della presente fase di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 […]

 

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