Ritardata assunzione, al dipendente 70 % retribuzione base

Consiglio di Stato sentenza n. 5902 28 novembre 2014

In sede di quantificazione per equivalente del danno in ipotesi di omessa o ritardata assunzione, questo non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che comporterebbero una vera e completa restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo, estraneo al presente giudizio, della responsabilità contrattuale, occorrendo, invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovano causa nella condotta illecita del datore di lavoro.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5902 28 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. – Il signor Omissis aveva impugnato davanti al Tar Lazio, sede di Roma, il provvedimento con cui era stato escluso dal concorso pubblico indetto per la copertura di 814 posti di Vigile del Fuoco bandito con decreto ministeriale n.5140 del 6.11.2008, per inidoneità all’esito degli accertamenti psico-fisici e attitudinali svoltisi in data 31.8.2010.

In particolare l’esclusione era stata disposta a seguito di esame audiometrico per “deficit della capacità uditiva consistente in ipoacusia bilaterale percettiva (neurosensoriale) più accentuata a sinistra per le alte frequenze accertata dall’esame audiometrico”.

Il Tar, sul presupposto che il provvedimento impugnato si configurava come atto dovuto e che la “ipoacusia bilaterale percettiva (neurosensoriale) più accentuata a sinistra…”, in base al D.M. 11.3.2008 n.78 è causa di inidoneità alla prestazione del servizio, che inoltre trattavasi di una valutazione tecnico/discrezionale insindacabile in sede di giurisdizione generale di legittimità, statuiva il rigetto del ricorso condannando il ricorrente alle spese del giudizio.

La sentenza veniva impugnata dal signor Omissis davanti a questo Consiglio di Stato sul rilievo che la patologia riscontrata dalla commissione medica era inesistente.

A riprova, il ricorrente affermava di avere prestato la propria opera in qualità di Agente Vigile Aggiunto dal 2004 al 2011 e di avere partecipato a precedenti concorsi per Vigile del Fuoco risultando idoneo per l’accesso nel relativo ruolo. Inoltre gli accurati esami audiometrici eseguiti in data 22.09.2010 e in data 27.9.2011 in strutture pubbliche ospedaliere, di cui ai certificati depositati, e la stessa perizia di parte, evidenziavano al di là di ogni possibile dubbio l’esistenza di un udito nella norma.

Con sentenza n.6145 del 2011 la Sezione III°, dopo avere disposto un nuovo accertamento audiometrico presso il Policlinico Militare di Roma da eseguire tenendo conto del DM dell’11.3.2008 n.78, prendeva atto della relativa diagnosi pronunziata dall’apposita Commissione insediata presso il Reparto Otorinolaringoiatrico in data 3.10.2011 del seguente tenore: “ Ipoacusia neurosensoriale cocleare, bilaterale limitata alle alte frequenze, di grado lieve”.

Sulla idoneità al servizio di istituto, la valutazione della suddetta Commissione era del seguente testuale tenore: “Idoneo secondo quanto previsto dall’art. 1, comma g) del Decreto Ministero dell’Interno 11.3.2008 n.78”.

In relazione a tale giudizio, espresso tenendo presente la specifica normativa di riferimento applicabile al personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, la Sezione, accogliendo l’appello e riformando la sentenza del Tar concludeva per la illegittimità della valutazione negativa di idoneità compiuta dalla amministrazione presa a base del provvedimento di esclusione dal concorso impugnato in primo grado.

Il signor Omissis inviava quindi al Ministero dell’Interno, in data 28.11.2011, atto di significazione e diffida concedendo un termine per eseguire il giudicato amministrativo e quindi la assunzione in servizio per la frequenza del corso di formazione professionale.

La sentenza veniva notificata in data 21.12.2011.

L’amministrazione, con la nota prot. n.0005589 del 20.12.2011 pervenuta al ricorrente in data 12.1.2012, comunicava il decreto n.298 del 9.12.2011 con il quale annullava il decreto n.146 del 15.10.2010 e riammetteva il signor Omissis alla procedura concorsuale.

Poiché tuttavia dopo tale data non seguiva alcun provvedimento di assunzione in servizio, il signor Omissis adiva questo Consiglio di Stato per la esecuzione del giudicato con ricorso notificato in data 28.12.2012 facendo presente che l’amministrazione, con nota 11073 del 30.3.2011, aveva disposto l’assunzione in servizio di tutte le 814 unità allievi Vigili del Fuoco di cui al bando di concorso, con decorrenza 27.4.2011 e che successivamente l’amministrazione aveva deciso di assumere altri 740 allievi idonei in graduatoria anche se non vincitori di concorso, con decorrenza 1.12.2011.

Il ricorrente chiedeva quindi che venissero adottati tutti i provvedimenti necessari per la esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n.6145/2011 ed in particolare l’assunzione in servizio con decorrenza 27.4.2011.

Con successivi motivi aggiunti il ricorrente esponeva ulteriormente che in data 8.4.2013 era stato convocato presso le scuole Centrali Antincendi di Roma Capannelle per l’espletamento del corso professionale de quo e che infine era stato assunto con decorrenza economica dalla suddetta data e giuridica dal 27.4.2011.

Nei motivi aggiunti il ricorrente si duole del fatto che per colpevole ritardo l’amministrazione abbia provveduto alla assunzione solo a seguito del ricorso per la esecuzione del giudicato mentre correttamente avrebbe dovuto provvedere all’assunzione del medesimo, in virtù della accertata e dichiarata illegittimità del provvedimento di esclusione, con decorrenza economica e giuridica dal 27.4.2011.

Sostiene che l’amministrazione non ha tenuto conto, nella determinazione della decorrenza economica, della circostanza per la quale il ricorrente non ha potuto partecipare al corso di formazione del 2011 per colpevole ritardo imputabile esclusivamente all’amministrazione medesima nonostante il Consiglio di Stato con la sentenza n.6145/2011 abbia dichiarato definitivamente la illegittimità de provvedimento di esclusione.

Il ricorrente chiede pertanto l’accertamento del diritto al risarcimento del danno ai sensi del combinato disposto ex art. 30 e art. 112 co. 3 del d.lgs. n.104/2010.

L’amministrazione intimata si è costituita senza depositare memorie.

Alla camera di consiglio del 29.11.2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. – La domanda volta ad ottenere il riconoscimento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno subito in conseguenza della tardiva assunzione, merita accoglimento nei limiti di seguito precisati.

Osserva il Collegio come nel caso di specie sono presenti tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

Emerge infatti dalla documentazione in atti che la effettiva assunzione del ricorrente sia stata ritardata dall’illegittimo provvedimento di esclusione poi annullato in sede giurisdizionale; ove infatti tale provvedimento non fosse stato adottato, il ricorrente avrebbe potuto essere assunto in via ordinaria dal 27.4.2011 essendosi collocato al posto n.50 nella graduatoria finale di cui all’art.8 del bando, su 814 posti disponibili.

Peraltro l’amministrazione, con la nota prot. n.0005589 del 20.12.2011, pervenuta al ricorrente in data 12.1.2012, aveva comunicato il decreto n.298 del 9.12.2011 con il quale aveva annullato il decreto n.146 del 15.10.2010 con il quale il signor Omissis era stato escluso dalla procedura riammettendo così il medesimo ricorrente alla procedura concorsuale.

E’ evidente che anche rispetto a tale decreto 298/2011 vi sia stato un ingiustificato ritardo nella assunzione per la quale si è reso necessario il giudizio per l’esecuzione del giudicato e la proposizione di motivi aggiunti.

Sulla base di tali considerazioni deve ritenersi che sussista la configurabilità del nesso causale tra l’illegittimo comportamento dell’amministrazione e il danno subito dal ricorrente.

Per quanto attiene all’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione, questa si configura come oggettiva ed in re ipsa: l’assunzione del ricorrente è avvenuta l’8.4.2013 mentre la sentenza di questo Consiglio di Stato è stata notificata il 21.12.2011, il che non può che fare qualificare come grave la colpa dell’amministrazione, attesa peraltro la mancanza di qualsiasi oggettiva giustificazione nel ritardo in sede difensiva da parte di quest’ultima.

Venendo alla quantificazione del danno risarcibile non può accogliersi la richiesta del ricorrente di commisurare il danno all’intero ammontare delle retribuzioni non percepite a partire dalla data della mancata assunzione 27.4.2011 a quella dell’effettivo collocamento in servizio. Infatti, come costantemente precisato dalla giurisprudenza, in sede di quantificazione per equivalente del danno in ipotesi di omessa o ritardata assunzione, questo non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che comporterebbero una vera e completa restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo, estraneo al presente giudizio, della responsabilità contrattuale, occorrendo, invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovano causa nella condotta illecita del datore di lavoro (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio, n.2750).

Nel caso di specie il danno risarcibile può essere quantificato equitativamente e, in applicazione del combinato disposto degli atti artt. 2056, commi 1 e 2, e 1226 c.c., determinato in una somma pari al 70 % della retribuzione base, -esclusa ogni indennità di funzione-, che sarebbe stata corrisposta nel periodo decorrente dalla data della mancata assunzione 27.4.2011, a quella dell’effettivo collocamento in servizio, con esclusione di quanto a qualsiasi titolo percepito dall’interessato nel medesimo periodo per attività lavorative; al riconoscimento delle spettanze retributive si ricollega l’obbligo di regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale nei limiti sopra precisati.

Le somme così determinate andranno incrementate per rivalutazione monetaria e interessi compensativi al tasso legale, questi ultimi nella misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a partire dalla data di pubblicazione della sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza, come in epigrafe proposto,

lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Ministero alle spese ed onorari del giudizio che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 […]

 

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