Requisiti di partecipazione alla selezione che comporta l’attribuzione dello status e delle funzioni dei più alti dirigenti dello Stato, pronuncia del CdS sulla nomina di soggetti non cittadini italiani a direttore di museo statale – Parte terza: la questione sostanziale rimessa all’Adunanza Plenaria. Compatibilità comunitaria d.P.C.M. n.174 del 1994 e d.P.R. n. 487 del 1994

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Consiglio di Stato n. 677 2 febbraio 2018 

La questione sostanziale rimessa all’Adunanza Plenaria.

Compatibilità comunitaria d.P.C.M. n.174 del 1994 e d.P.R. n. 487 del 1994

“§ 51. Salva questa questione processuale (che si rimette in via preliminare alla valutazione dell’Adunanza Plenaria), ad avviso del Collegio vi sono peraltro argomenti di ordine sostanziale, in base ai quali si può giungere alla conclusione che non sussistano i presupposti per disapplicare in parte qua il d.P.C.M. n. 174 del 1994 ed il d.P.R. n. 487 del 1994, potendosi ritenere che la normativa secondaria nazionale sia coerente non solo con gli articoli 51 e 54 della Costituzione, ma anche con la sopra richiamata normativa europea e che dunque abbia ben potuto riservare ai cittadini italiani i posti dirigenziali in questione.

Per questa ragione, si sottopone anche la relativa questione sostanziale all’esame dell’Adunanza Plenaria.

§ 52. Giova riportare ancora una volta l’art. 45 del T.F.U.E. (già art. 39 del T.C.E.), secondo il quale:

– «La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata» (§ 1);

– «Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro» (§ 2);

– «Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);

– «Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).

§ 53. Osserva il Collegio che sono ben distinte le fattispecie previste dal § 3 e dal § 4 dell’art. 45 del T.F.U.E.

§ 53.1. Il § 3, nell’ammettere le «limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica», si riferisce alle limitazioni sostanziali che la normativa nazionale anche nei settori privati può prevedere in tema di «libera circolazione dei lavoratori».

Tale § 3 consente ad esempio che la normativa nazionale vieti l’ingresso nel territorio dello Stato membro a chi abbia determinati precedenti penali ovvero sia comunque pericoloso o vi siano preminenti ragioni di sanità pubblica (sul principio fissato dal § 3 si basano molteplici disposizioni del testo unico n. 286 del 1998, «sulla disciplina dell’immigrazione e sulla condizione dello straniero», ad es. in tema di diniego di permesso di soggiorno).

§ 53.2. Quando si tratti invece del lavoro nella «pubblica amministrazione», e dei casi in cui vi sia l’esercizio di pubblici poteri, il § 4 dell’art. 45 del T.F.U.E. (così come il precedente art. 39, § 4, del Trattato CE, e ancor prima l’art. 48, § 4, del Trattato del 1957) ha escluso l’applicazione del principio della libera circolazione dei lavoratori, riaffermando la regola della «riserva di sovranità» degli Stati nazionali («riserva di sovranità» di cui già risultano espressione gli articoli 51 e 54 della Costituzione, oltre alle disposizioni regolamentari del 1994).

§ 54. Per quanto riguarda il significato da attribuire alla nozione di «amministrazione pubblica» (e dunque l’ambito di applicazione dell’art. 45, § 4, e, ancor prima, dei richiamati art. 39, § 4, del Trattato CE e art. 48, § 4, del Trattato del 1957), rileva la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ne ha chiarito più volte la specifica portata.

Occorre tener conto di tale giurisprudenza, per verificare se risultino ad essa compatibili le disposizioni degli articoli 51 e 54 della Costituzione, oltre che dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 171 del 1994 (e del corrispondente art. 1, comma 1, d.P.R. n. 487 del 1994, che richiama quelle del D.P.C.M.).

§ 54.1. La Corte di giustizia ha dato una lettura dell’art. 45, § 4 (e delle disposizioni del Trattato), limitata a «quanto strettamente necessario» a salvaguardare gli interessi da essa protetti (ex multis, Corte giustizia UE 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, e 3 luglio 1986, in C-66/85, Lawrie Blum).

La Corte in proposito è partita da due considerazioni.

In primo luogo, per la Corte non possono gli Stati membri liberamente determinare se un dato «impiego» sia svolto «nella pubblica amministrazione», poiché una tale regola sottrarrebbe all’Unione la delimitazione del principio della libertà di circolazione dei lavoratori (ex multis, le sentenze 12 febbraio 1974, in C-152/73, Sotgiu, e 3 luglio 1986, in C-66/85, Lawrie Blum, citata).

La Corte ha poi osservato che le Amministrazioni pubbliche a volte svolgono anche attività sostanzialmente di carattere economico, le quali come tali potrebbero essere svolte da qualunque privato e rientrano quindi nell’ambito di applicazione del Trattato: anche da questo punto di vista, demandare agli Stati membri di stabilire ‘liberamente’ quando una data attività rientri fra gli «impieghi nella pubblica amministrazione» significherebbe renderli arbitri della concreta portata del Trattato stesso (Corte di giustizia UE, 17 dicembre 1980 e 26 maggio 1982, in C-149/79, Commissione c. Regno del Belgio).

§ 54.2. Con queste precisazioni, la Corte di Giustizia ritiene che la normativa nazionale possa imporre il requisito della nazionalità in presenza di due presupposti, dovendosi trattare di accesso a quei posti che:

a) implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio – sia pure indiretto – di «pubblici poteri»;

b) riguardano la tutela degli interessi generali dello Stato o di altre «pubbliche collettività» (Corte di Giustizia UE, 27 novembre 1991, in C-4/91, Bleis c. Repubblica francese).

§ 54.3. In applicazione di tali principi, hanno un diverso regime giuridico le attività di soggetti estranei all’apparato statale, rispetto a quelle proprie dei pubblici poteri, tra le quali rientrano tipicamente quelle dei vertici del potere esecutivo.

Quando si tratti di soggetti estranei all’apparato statale, non rileva l’esercizio «sporadico» di compiti autoritativi marginali, nell’ambito della complessiva attività svolta (Corte di Giustizia, 26 maggio 1982, in C-149/79, Commissione c. Regno del Belgio, che ha affermato il principio in relazione a dipendenti di società, ma ha significativamente ammesso che si possa richiedere la cittadinanza per lo svolgimento dei lavori di «ispettore dei lavori» o di «guardiano notturno» di una amministrazione comunale; 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, in relazione al caso – di seguito approfondito – di un presidente di una autorità portuale).

Ove invece si tratti di un pubblico potere, non rileva il criterio dell’«esercizio sporadico»: il pubblico potere va ricondotto all’esercizio «di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro la loro volontà» (Corte di Giustizia, 22 ottobre 2009, in C-438-08, Commissione c. Portogallo).

§ 54.4. Tale conclusione trova conferma nella indicazione esemplificativa esposta nella «comunicazione» della Commissione europea n. 88/C-72/02 (in GUCE 18 marzo 1988).

Come ha correttamente rimarcato la difesa dell’appellata a p. 9 della sua memoria depositata in data 28 settembre 2017, la Commissione, nell’intraprendere azioni positive per promuovere la libera circolazione dei lavoratori, in un paragrafo denominato «Le attività specifiche della funzione pubblica nazionale formanti oggetto di deroga», ha ritenuto escluse dal relativo ambito (ostandovi la regola della possibilità che la norma nazionale richieda la cittadinanza):

– «le funzioni specifiche dello Stato e delle collettività ad esso assimilabili, quali le forze armate, la polizia e le altre forze dell’ordine pubblico, la magistratura, l’amministrazione fiscale e la diplomazia»;

– «inoltre, … gli impieghi dipendenti dai ministeri statali, dai governi regionali, dalle collettività territoriali e da altri enti assimilati e infine dalle banche centrali, quando si tratti del personale (funzionari e altri) che eserciti le attività coordinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato o di un’altra persona morale di diritto pubblico, come l’elaborazione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione e la tutela degli organi dipendenti».

La Commissione ha ribadito tale orientamento con la più recente «comunicazione» 11 dicembre 2002, COM (2002) 694.

Dunque, per la Commissione – che ha sintetizzato la giurisprudenza della Corte di Giustizia – la normativa nazionale può richiedere la cittadinanza per «gli impieghi dipendenti dai ministeri statali…, quando si tratti del personale (funzionari e altri) che eserciti le attività coordinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato…, come l’elaborazione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione».

§ 54.5. Anche tali espressioni si attagliano senz’altro ai dirigenti in considerazione dei loro poteri disciplinati dagli articoli 51 e 54 della Costituzione, nonché dagli articoli 4 e 14 del decreto legislativo n. 165 del 2001, dall’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014 e dalle relative norme applicative, per quanto sopra evidenziato ai §§ 47 e 48: il dirigente statale è titolare di un «potere decisionale che esorbita dal diritto comune» (adoperando l’espressione utilizzata da Corte di Giustizia, 22 ottobre 2009, in C-438-08, Commissione c. Portogallo, cit.) ed esercita funzioni pubbliche in posizione di vertice.

§ 54.6. Un particolare rilievo è stato attribuito dal Ministero appellante (nonché dalla sentenza della Sezione n. 3666 del 2017) alla citata sentenza della Corte di giustizia 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, che ha ritenuto precluso ad uno Stato dell’Unione (proprio alla Repubblica italiana) di riservare a propri cittadini l’esercizio delle funzioni di presidente di una autorità portuale.

Nella motivazione, tale sentenza ha ritenuto in particolare non rilevante che tale autorità eserciti «poteri di imperio», nella specie con ordinanze a salvaguardia dei beni demaniali e della navigabilità del porto, poiché si tratta di poteri «esercitati solo in modo sporadico, o addirittura eccezionalmente».

Ad avviso del Collegio, tale considerazione va rapportata alla posizione istituzionale della autorità portuale, cioè di un ente pubblico avente una personalità giuridica diversa dallo Stato (e posta sotto la sua vigilanza), che dunque non fa parte degli apparati ministeriali statali e non costituisce una delle articolazioni con le quali neppure si attua il relativo indirizzo politico.

Viceversa, il dirigente statale, e anche il direttore di un museo statale, nominato all’esito della procedura prevista dall’art. 14, comma 7 bis, del d.l. del 2014, è l’immediata espressione del potere esecutivo e costituisce l’organo amministrativo di vertice del Ministero, con il quale si attua l’indirizzo politico del Governo.

§ 54.7. Rilevano anche l’«esercizio dell’autorità pubblica» e la responsabilità di gestire ciò che riguarda la salvaguardia degli «interessi generali dello Stato».

Il rilievo di tale responsabilità è stato richiamato dalla Corte di giustizia (11 dicembre 2002, in C-225/85, Commissione c. Italia, § 9), nel senso che l’ordinamento nazionale può legittimamente riservare ai cittadini i «posti comportanti funzioni direttive o di consulenza dello Stato su questioni scientifiche e tecniche», ciò che pure costituisce una delle peculiarità delle funzioni attribuite ai direttori dei musei statali.

§ 55. Sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia e delle comunicazioni della Commissione, si può così affermare che la normativa nazionale – quella di rango regolamentare oggetto della delegificazione, ed avente uno specifico supporto negli articoli 51 e 54 Cost. – ben può prevedere il requisito della cittadinanza quando si tratti della selezione che comporta l’attribuzione dello status e delle funzioni dei più alti dirigenti dello Stato, per i quali si applicano le disposizioni sopra riportate ai §§ 47 e 48.

§ 55.1. Risulta dunque rientrare per tabulas, e quale fattispecie tipica di «riserva della sovranità», proprio lo status del dirigente statale, il cui spessore dei poteri si caratterizza per il fatto che incardina le funzioni del potere esecutivo, quale organo dello Stato le cui scelte di merito sono per di più insindacabili dal Ministro.

Egli – oltre ad esercitare importanti funzioni autoritative – è il referente naturale ed esclusivo dell’organo politico per attuare il programma di governo nello specifico settore di amministrazione ad esso affidato, e in tal senso risulta anche responsabile della «salvaguardia degli interessi generali dello Stato» in quel settore.

§ 55.2. Neppure si possono distinguere – tra i dirigenti presi in quanto tali in considerazione dall’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994 – quelli cui sono conferiti gli incarichi di direttore dei musei statali, ai sensi dell’art. 14, comma 7 bis, del decreto legge del 2014.

Le disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 2014 non hanno ‘ridotto’ i poteri dei direttori dei musei statali rispetto a quelli attribuiti in generale alla dirigenza, ma hanno ‘adattato’ ad essi le regole applicabili, in ragione della delicatezza dei compiti loro affidati (concernenti la gestione di una parte del «patrimonio della Nazione», tutelato dall’art. 9 della Costituzione).

§ 56. Le considerazioni sostanziali che precedono – sulla compatibilità comunitaria delle norme regolamentari del 1994 che richiedono la cittadinanza italiana per acquisire lo status di dirigente dello Stato – risultano ulteriormente corroborate dalla constatazione che non risultano (né sono state richiamate dal Ministero appellante o dai controinteressati in primo grado) norme o prassi amministrative o giurisprudenziali di altri Stati della Unione Europea che abbiano consentito ai cittadini italiani – ovvero ai cittadini della Unione Europea in quanto tale – di acquisire lo status di dirigenti aventi una posizione di «vertice» all’interno del loro ordinamento.

Solo una tale apertura ai cittadini italiani, infatti, può far ravvisare «le condizioni di parità con gli altri Stati», tali da giustificare la possibilità che acquistino lo status di dirigente di vertice dello Stato coloro che non abbiano la cittadinanza italiana.

§ 57. A questo punto, va sottolineato come i principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia risultano sostanzialmente coincidenti con quelli desumibili dagli articoli 51 e 54 della Costituzione, i quali – come sopra evidenziato al § 36.2 – si sono riferiti non al «pubblico impiego» in quanto tale, ma, più limitatamente, agli «uffici pubblici», alle «cariche elettive» e alle «funzioni pubbliche».

Sia per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia per i principi costituzionali, l’art. 37 del d.lgs. n. 29 del 1993 e le disposizioni regolamentari del 1994 in questione, lo status civitatis non è necessario quando si tratti dell’accesso a posizioni di pubblico impiego non caratterizzate dall’esercizio di poteri pubblici o dallo svolgimento di cariche elettive.

Invece, quando si tratti della prima nomina nella qualifica di dirigente di «vertice» dello Stato, come quella in esame, non può che ravvisarsi la sussistenza dell’«esercizio diretto … di pubblici poteri» e, in particolare, delle più alte «funzioni pubbliche» riferibili al potere esecutivo.

§ 58. Concludendo sul punto, non risulta disapplicabile l’art. 2, comma 1, lettere a) e b), del d.P.C.M. n.174 del 1994, poiché queste disposizioni hanno previsto la necessità della cittadinanza italiana:

– per «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni» (lett. a);

– per «i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia» (lett. b).

Tali disposizioni si basano sul presupposto – effettivamente sussistente – che tali autorità sono poste al «vertice amministrativo» e sono titolari di consistenti poteri autoritativi, il cui esercizio è idoneo ad incidere unilateralmente sulle altrui sfere giuridiche, con l’applicazione di «regole esorbitanti dal diritto comune».

[…]

§ 66. Per le ragioni che precedono, per la delicatezza delle questioni controverse ed il loro evidente carattere di massima, il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame del quarto motivo dell’appello principale del Ministero, ai sensi del comma 4 dell’art. 99 del codice del processo amministrativo:

[…]

– per gli aspetti sostanziali complessivamente sopra evidenziati ai §§ 51-58;”

Continua

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