La cittadinanza italiana per poter ottenere il conferimento di incarichi di livello dirigenziale, la pronuncia del CdS sugli incarichi di direttore di museo a cittadini stranieri – Parte seconda: l’interpretazione del Consiglio di Stato e la questione processuale rimessa all’Adunanza Plenaria

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Consiglio di Stato n. 677 2 febbraio 2018 

L’interpretazione del Consiglio di Stato e la questione processuale rimessa all’Adunanza Plenaria

Ҥ 44. Il Collegio ritiene che si possa dare una interpretazione diversa del sopra richiamato quadro normativo e che:

– si possa affermare il principio per il quale l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento emanato con il d.P.C.M. n. 171 del 1994 – mai successivamente abrogato, neppure dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 – richieda imprescindibilmente la cittadinanza italiana per il conferimento di incarichi di livello dirigenziale, sia applicabile nel presente giudizio e non si ponga in contrasto con la normativa della Unione Europea;

– quanto meno, il contrasto del medesimo art. 1, comma 1, lettera a), con la normativa della Unione Europea non risulta «evidente»;

– dovendosi prevenire contrasti giurisprudenziali, occorre deferire all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio le questioni di seguito affrontate.

§ 44.1. Come si è sopra rilevato (ed è stato già riscontrato dal TAR con la sentenza impugnata e da questo Consiglio, con la sentenza n. 3666 del 2017), l’interprete non può che rilevare un espresso e testuale divieto normativo – contenuto nel d.P.R. n. 174 del 1994, nonché nel d.P.R. n. 487 del 1994, che al precedente ha fatto riferimento – per i cittadini dell’Unione europea di partecipare alla procedura di cui all’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014.

Tale divieto è stato però escluso dalla sentenza n. 3666 del 2017, mediante la disapplicazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994, in quanto questo sarebbe in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.

§ 44.2. Si rimettono però all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ulteriori considerazioni, che potrebbero far condurre all’opposta conclusione di considerare conforme al diritto europeo l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento emanato con il d.P.C.M. n. 174 del 1994, come richiamato dal d.P.R. n. 487 del 1994.

Tali considerazioni riguardano non solo aspetti concernenti il quadro normativo nazionale, ma anche quelli riguardanti i limiti entro i quali è prospettabile – sulla questione – un contrasto tra la normativa nazionale e quella della Unione Europea.

§ 45. Quanto agli aspetti concernenti il quadro normativo nazionale, vanno richiamati:

gli articoli 51 e 54 della Costituzione, che – come rilevato ai §§ 36.1 e 36.2. – hanno fatto riferimento ai «cittadini» non per quanto riguarda l’ammissione in genere al «pubblico impiego» in quanto tale, ma – più specificamente – per l’esercizio degli «uffici pubblici», per le «cariche elettive» e per le «funzioni pubbliche»;

l’art. 11 della Costituzione, per il quale l’Italia «consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità»;

l’art. 37, comma 1, del decreto legislativo n. 29 del 1993, per il quale lo status civitatis non è necessario quando si tratti di posti di lavoro «che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;

l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento approvato con il d.P.C.M. n. 171 del 1994 (ai sensi del medesimo art. 37, comma 2), per il quale «non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana» per l’accesso ai «posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29»;

l’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. n. 171 del 1994, per il quale «Le tipologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana sono le seguenti: a) funzioni che comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi; b) funzioni di controllo di legittimità e di merito»;

– l’art. 2, comma 1, n. 1, del regolamento approvato con il d.P.R. n. 487 del 1994, che in parte qua ha recepito il contenuto del d.P.C.M. n. 171 del 1994;

– l’art. 30 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, per il quale le «procedure di selezione pubblica», previste dall’art. 14 bis del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104, riguardano il conferimento di «posti di livello dirigenziale».

§ 46. Sul piano testuale, dunque, la disciplina costituzionale richiede lo status civitatis per lo svolgimento di pubbliche funzioni e consente limitazioni di sovranità «in condizione di parità con gli altri Stati».

Quanto alla legislazione primaria, l’art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 e l’art. 38 del testo unico 165 del 2001 hanno delegificato la materia, prevedendo – espressamente e testualmente – il divieto di assunzione per chi non sia cittadino italiano, quando si tratti:

a) della assunzione a posti dei «livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato» (v. l’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994, come richiamato dall’art. 2, comma 1, n. 1, del d.P.R. n. 487 del 1994);

b) della assunzione di chi svolga «funzioni che comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi» (v. l’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. n. 171 del 1994, anch’esso richiamato dal d.P.R. n. 487 del 1994).

Quanto al rapporto tra tali disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 1994, vale quanto segue:

– l’art. 2, comma 1, ha inteso affermare la regola generale per la quale si debba verificare di volta in volta se l’esercizio in concreto (in base alla normativa di settore) di poteri autoritativi implichi la necessità del possesso della cittadinanza italiana (trattandosi di «organi» abilitati ad incidere unilateralmente sulle altrui sfere giuridiche, sulla base dei principi e delle regole specifiche riguardanti le articolazioni delle competenze);

– l’art. 1, comma 1, lettera a), come le altre previsioni del comma 1, una volta per tutte ha identificato le «qualifiche formali» per le quali – in ragione del particolare spessore dei poteri esercitati – è necessario il possesso della cittadinanza italiana.

§ 47. Quanto alla specifica posizione dei dirigenti statali, il sopra richiamato art. 2, comma 1, lettera a), risulta coerente non solo con gli articoli 51 e 54 della Costituzione, ma anche con il complessivo vigente quadro normativo sul loro status e sulle loro funzioni, dal momento che ad essi sono infatti riferibili i poteri tipici ‘di vertice’ del potere esecutivo.

Rilevano al riguardo le disposizioni generali del decreto legislativo n. 165 del 2001 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni del decreto legislativo n. 29 del 1993, con le successive modificazioni):

– per l’art. 4, «2. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati» e «3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative»;

– per l’art. 14, «3. Il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti», «salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimità».

In sintesi, ai sensi dell’art. 4 di tale decreto legislativo:

– il Ministro – quale organo politico dell’amministrazione e compartecipe dell’attuazione del programma di governo – è titolare esclusivamente di «funzioni di indirizzo politico-amministrativo» e quindi ha il compito di definire «gli obiettivi ed i programmi da attuare» e di adottare «gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni», nonché di verificare «la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti»;

– il dirigente – nell’esercizio di poteri di per sé insindacabili dal Ministro ex art. 14 – ha il potere di emanare «atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno», si occupa della «gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo» e risponde «in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati».

Risultano dunque coerenti – anche nel loro reciproco rapporto – le lettere b) ed a) dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 174 del 1994 (sopra riportate al § 45): così come la lettera b) ha attribuito rilievo allo svolgimento di «funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia», la lettera a) ha indicato sic et simpliciter i «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato», perché i dirigenti statali costituiscono il «vertice amministrativo» del potere esecutivo dello Stato (nella massima espressione, quando non vi sia alcuna autorità dirigenziale intermedia tra essi ed il Ministro di riferimento).

§ 48. Oltre ad essere annoverati tra i dirigenti (ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 171 del 1994), i direttori dei musei – quali autorità di «vertice amministrativo» – esercitano, inoltre e per di più, gli specifici poteri riconducibili all’espressione contenuta nell’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. (che ha attribuito rilievo alle «tipologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana», tra cui quelle che «comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi»).

Rilevano al riguardo proprio le ulteriori disposizioni dell’art. 14 bis del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104, e del d.P.C.M. n. 171 del 29 agosto 2014.

In particolare, l’art. 34, comma 2, lettere l), m) ed u) di tale d.P.C.M. ha attribuito al direttore del museo, tra gli altri, i poteri valutativi e decisori (insindacabili anche in sede ministeriale) concernenti il prestito di opere d’arte «sul territorio nazionale o all’estero» e l’esercizio delle «funzioni di stazione appaltante».

§ 49. Dalla normativa sopra richiamata non emerge, invece, il criterio secondo cui la rilevanza dello spessore dei poteri pubblici esercitabili sia recessivo rispetto all’attività del direttore del museo «rivolta alla gestione economica e tecnica» ed «essenzialmente finalizzata» ad una migliore utilizzazione e valorizzazione di beni pubblici.

Il «criterio di prevalenza» inoltre non risulta neanche desumibile dall’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994 (che ha attribuito rilevanza allo status in sé di dirigente statale).

Esso non è menzionato neppure nell’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M., per il quale occorre la cittadinanza italiana quando si tratti dell’esercizio di funzioni che «comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi» (tra cui de plano rientrano i poteri concernenti l’autorizzazione al prestito di opere d’arte «sul territorio nazionale o all’estero» e l’esercizio delle «funzioni di stazione appaltante»).

Come si osserverà al successivo § 54.3., il «criterio di prevalenza» neppure risulta rilevante per il diritto europeo, quando si tratti di autorità che esercitano funzioni pubbliche e che facciano parte dei vertici del potere esecutivo.

Risulta dunque condivisibile la sentenza appellata, nella parte in cui ha constatato l’applicabilità delle sopra richiamate disposizioni regolamentari del 1994, nonché la loro mancata applicazione in sede di emanazione degli atti impugnati in primo grado.

§ 50. A questo punto, si deve verificare se le testuali disposizioni costituzionali e dei sopra richiamati regolamenti (del d.P.C.M. n. 171 del 1994 e del d.P.R. n. 487 del 1994) si possano porre in discussione in questa sede e se, nel caso di soluzione affermativa, esse siano in parte qua difformi dal diritto europeo.

§ 50.1. La sentenza della Sezione n. 3666 del 2017, per le ragioni sopra riassunte ai §§ 43, 43.1, 43.2., ha ritenuto che si debba disapplicare la norma regolamentare risultante in contrasto con il diritto europeo (come ricostruito dalla medesima sentenza).

§ 50.2. A parte ogni considerazione sulla questione della corrispondenza sostanziale tra le disposizioni regolamentari così disapplicate e i principi costituzionali (aspetto dopo approfondito), per quanto riguarda la questione processuale se il giudice amministrativo possa disapplicare una norma regolamentare risultante in contrasto con una norma di rango superiore, dalla complessiva giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2016, n. 3820) emerge che – fermi i principi sull’onere di impugnare un regolamento lesivo (cioè ostativo alla pretesa fatta valere) unitamente all’atto autoritativo applicativo, di cui si sia chiesto l’annullamento – la disapplicazione (in coerenza col principio iura novit curia) può essere disposta dal giudice amministrativo:

– quando il ricorrente chieda la tutela di diritti soggettivi (ad es. in materia di restituzione di oneri di urbanizzazione) e la pretesa risulti fondata su una disposizione di legge, rispetto alla quale risulti illegittimo il regolamento lesivo per il medesimo ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 1993, n. 799);

– quando il ricorrente chieda la tutela di un interesse legittimo e l’annullamento di un provvedimento (deducendo la violazione di un regolamento e non che questo sia ostativo alla pretesa), ma la domanda vada respinta, perché il regolamento invocato risulta illegittimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in un caso in cui – in riforma della sentenza di primo grado – il ricorso originario è stato respinto, nella parte in cui deduceva l’illegittimità di un atto negativo di controllo, che risultava sì in contrasto con un regolamento provinciale, ma che era conforme alla legge provinciale rispetto alla quale il regolamento affermava una regola incompatibile e recessiva).

La sentenza n. 3666 del 2017 di questa Sezione, in coerenza con il principio sostanziale enunciato dalla citata sentenza n. 154 del 1992, ha dunque accolto l’appello allora proposto ed ha respinto il ricorso di primo grado, poiché – malgrado la fondatezza della censura originaria rivolta contro gli atti risultati contrastanti con il regolamento statale del 1994 – ha ravvisato il contrasto di tale regolamento col diritto europeo.

§ 50.3. Sennonché, osserva il Collegio che con il quarto motivo dell’appello principale il Ministero non ha chiesto che siano disapplicati in parte qua l’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 172 del 1994 e l’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 487 del 1994.

Va sottolineata la peculiarità di quanto accaduto, che sotto il profilo processuale differenzia la presente vicenda, da quella decisa con la già citata sentenza n. 154 del 1992.

Con tale sentenza, questo Consiglio ha sì ritenuto disapplicabile il regolamento risultato illegittimo (col risultato di riformare la sentenza del TAR e di respingere il ricorso di primo grado), ma ha statuito ciò solo in accoglimento di uno specifico ed espresso motivo d’appello, che aveva rimarcato proprio l’illegittimità del regolamento, sul cui testo si era basata (ed era stata accolta) la domanda di annullamento di primo grado.

Nella specie, invece, il Ministero col quarto motivo d’appello non ha prospettato alcuna illegittimità delle disposizioni regolamentari statali e non ne ha nemmeno chiesto la disapplicazione.

Va sottolineata la singolarità della situazione verificatasi, non risultando precedenti di questo Consiglio, o di un’altra giurisdizione superiore, in cui una Amministrazione statale (per di più non con l’atto d’appello, ma con le successive difese) abbia chiesto che vada disapplicato un regolamento statale, per ottenere la riforma di una sentenza la cui motivazione si sia basata su un regolamento del quale non era stata prospettata dalle parti l’illegittimità nel corso del precedente grado del giudizio.

Al contrario, con il quarto motivo d’appello il Ministero ha chiesto che il motivo di primo grado dovrebbe essere respinto, poiché l’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994 – di cui ha rimarcato il vigore, sia pure determinandone erroneamente la portata – sarebbe stato legittimamente applicato con gli atti impugnati in primo grado, tanto che ha chiesto che in questa sede il regolamento dovrebbe essere interpretato in senso opposto a quello fatto proprio dal TAR.

§ 50.4. Stando così le cose, in sede d’appello si potrebbe preliminarmente ravvisare una preclusione di ordine processuale.

Infatti, col quarto motivo il Ministero non ha prospettato l’illegittimità delle disposizioni regolamentari del 1994 (di cui ha chiesto la disapplicazione solo nel corso della discussione finale, col richiamo al decisum della sentenza n. 3666 del 2017) e non ha dunque nemmeno indicato – nell’atto d’appello – i possibili vizi che si dovrebbero ravvisare in questa sede.

Previo esame della portata del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (specie in sede d’appello), va dunque valutato se si possa accogliere in questa sede un motivo della Amministrazione statale, di per sé infondato (perché ha dato una lettura di una disposizione regolamentare, opposta a quella corretta), quando con esso non sia stata prospettata alcuna censura contro un regolamento, mentre poi nel corso del giudizio di secondo grado l’Amministrazione chieda la riforma della sentenza impugnata sulla base di una ratio decidendi diversa e di una impostazione opposta (secondo cui sarebbe illegittima e disapplicabile la norma regolamentare, all’opposto inizialmente invocata con l’atto d’appello).

Del resto, anche per i principi di cui agli articoli 101 e 104 del codice del processo amministrativo, non sembra possibile che a vantaggio del soccombente si possa disapplicare una norma regolamentare, in assenza di uno specifico motivo d’appello.”

Continua

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