Servizio bitstream naked e determinazione canone mensile

Consiglio di Stato sentenza n. 5733 21 novembre 2014

[…] fondato si rivela il secondo motivo d’appello ( il cui esame assume logica priorità ), relativo alle modalità di determinazione del canone mensile del servizio “bitstream naked” come individuato con l’offerta di riferimento approvata con la deliberazione oggetto del giudizio ed in particolare all’effettuata applicazione automatica del “retail minus” del 20 venti per cento in mancanza di un’ulteriore verifica sulla correttezza e congruità di tale valore.

Invero, nell’attuale regime ( in cui, come s’è visto, detta offerta “presenta le condizioni economiche, tecniche e di fornitura dettagliate e disaggregate per ciascun servizio”, i prezzi dei servizi bitstream “sono valutati, nel rispetto del principio di parità di trattamento interno-esterno, a partire dai dati di contabilità regolatoria, sulla base dei costi pertinenti ai servizi erogati e della remunerazione del capitale investito fissata dall’Autorità” e “per ciascun componente del servizio che viene offerto in diverse modalità, la contabilità reca evidenza delle quantità prodotte al fine di permettere la valutazione dei costi unitari secondo ciascuna modalità di offerta”: artt. 5 e 7 della delibera n. 34/06 ), se si può convenire sul fatto che l’aumento del fattore base ( il canone residenziale di Omissis) preso a riferimento per la determinazione del canone di “accesso naked” consenta la rivalutazione di tale canone, siffatta operazione, lungi dal configurare quell’automatismo ravvisato dal T.A.R., comporta che la rivalutazione del prezzo dell’offerta “wholesale” debba scaturire, oltre che dalla considerazione dell’intervenuto aumento del diverso canone mensile assunto normativamente a riferimento, anche da una rinnovata analisi dei costi non pertinenti al servizio all’ingrosso, da scorporare in una percentuale, che, all’ésito di detta verifica incentrata sui costi industriali e commerciali ( che hanno influito anche sulla nuova determinazione del fattore di riferimento ), non può ritenersi normativamente ancorata al valore del 20%; il che, chiaramente, vale anche a ritenere infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dalla controinteressata sul presupposto che la contestazione de qua attenga ad un profilo applicativo di precedenti delibere Agcom ( n. 249/07 e n. 34/06 ) rimaste in oppugnate, atteso che, come s’è detto, tali delibere fissano senza eccezioni il principio, secondo cui i prezzi dell’offerta bitstream ATM ed IP sono valutati per ciascun anno utilizzando la contabilità regolativa dell’anno precedente, sì che la denuncia della intervenuta violazione di siffatto principio relativamente all’offerta 2009 non comporta certo di per sé l’onere di impugnazione di norme regolatorie delle offerte precedenti, all’ésito di analisi di mercato ad esse specificamente riferibili.

Tanto costituisce, del resto, puntuale attuazione anche di quanto affermato dall’Autorità Antitrust, secondo cui l’obbligo di predisposizione di un’offerta wholesale disaggregata deriva direttamente dal rispetto degli obblighi di trasparenza e di non discriminazione.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5733 21 novembre 2014

[…]

FATTO

1. – E’ impugnata la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso la delibera 71/09/CIR dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, recante approvazione dell’Offerta di Riferimento di Omissis per i servizi “bitstream” per l’anno 2009, nella parte in cui sono state dettate (a) la tempistica e le modalità di applicazione del nuovo prezzo del canone mensile del servizio “bitstream naked”, nonché (b) le modalità di definizione ed il valore del contributo di attivazione del medesimo servizio.

2. – Con l’atto di appello viene riproposto il contenuto dei motivi del ricorso di primo grado, in uno con articolate critiche alla sentenza impugnata.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e la controinteressata.

Con memoria in data 1° ottobre 2014 quest’ultima ha riproposto, ex art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni processuali formulate nel corso del giudizio di primo grado ed ivi dichiarate assorbite.

Con memorie in data 14 ottobre 2014 l’appellante ha replicato alle eccezioni formulate da Omissis e quest’ultima ha formulato le proprie difese in risposta ai motivi d’appello proposti dalla prima.

Infine, con memoria in data 18 ottobre 2014, l’appellante ha replicato a quanto esposto da Omissis nell’ultima memoria.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 30 ottobre 2014.

DIRITTO

1. – L’appello mérita accoglimento nei limiti che séguono.

2. – – Va premesso che con Direttiva 2002/21/CE ( cosiddetta “direttiva quadro” ) la Commissione Europea ha istituito un quadro comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica ed ha definito i principii generali che regolano l’intero settore.

In particolare, con la direttiva quadro sono stati individuati gli strumenti di analisi di mercato di tipo antitrust, da utilizzarsi a cura delle diverse Autorità Nazionali di Regolamentazione (c.d. “A.N.R.”) dei paesi dell’Unione, al fine di definire il mercato da regolamentare (nel caso di specie si tratta del mercato 12 relativo ai “servizi di accesso a banda larga all’ingrosso”), di valutare la concorrenzialità all’interno del mercato stesso accertando se vi sono al suo interno operatori aventi Significativo Potere di Mercato (cc.dd. operatori S.P.M. e quindi titolari di una posizione dominante) e, nel caso che vi siano operatori S.P.M., individuare le misure di regolamentazione in conformità con la raccomandazione della Commissione Europea sui mercati rilevanti dell’11 febbraio 2003.

Per maggiore completezza espositiva occorre ricordare che la Commissione Europea ha adottato anche le direttive 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (c.d. direttiva autorizzazioni); la direttiva 2002/19/CE relativa all’accesso e alle reti di comunicazione elettronica e alla risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (c.d. direttiva accesso); la direttiva 2002/22/CE (c.d. direttiva servizio universale) e la raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi dell’11/2/03 già richiamata in precedenza.

Ha poi dettato le linee guida per l’analisi di mercato e la valutazione della significativa posizione di mercato (cc.dd. linee guida) e la raccomandazione relativa alle notificazioni ai termini e alle consultazioni di cui all’art. 7 della direttiva quadro.

Il quadro normativo comunitario è stato recepito nel D. Lgs. 1/8/2003, n. 259 “Codice delle comunicazioni elettroniche”.

Gli artt. 17, 18 e 19 del Codice hanno recepito gli artt. 14, 15 e 16 della direttiva quadro: l’Autorità è dunque chiamata a svolgere un’analisi di mercato per verificare il grado di sviluppo della concorrenza e l’eventuale presenza di imprese che dispongano di una significativa posizione di mercato (operatori S.P.M.) ovvero titolari di una posizione dominante, qualificati, secondo il diritto della concorrenza, come “incumbent”.

In attuazione della direttiva accesso, il legislatore ha previsto negli artt. 45-52 del codice le misure attuative; in particolare, con l’art. 45 ha previsto che qualora, in esito all’analisi di mercato – effettuata ai sensi dell’art. 19 – un operatore sia designato come impresa titolare di significativo potere di mercato in un mercato specifico, l’Autorità gli impone gli obblighi di trasparenza (art. 46), di non discriminazione (art. 47), di separazione contabile (art. 48), di accesso e di uso di determinate risorse di rete (art. 49), di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi (art. 50).

L’obbligo di non discriminazione in relazione sia all’interconnessione che all’accesso (art. 47) comporta che l’operatore “applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, ed inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”; a sua volta l’art. 46 (relativo all’obbligo di trasparenza) prevede che l’Autorità può imporre obblighi di trasparenza in ordine all’interconnessione e all’accesso ed esigere “che quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell’art. 47 pubblichi un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze di mercato, corredata dai relativi termini, condizioni e prezzi. L’Autorità con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo”.

L’offerta di Omissis di cui trattasi si riferisce al mercato 12 – servizi di accesso dati a banda larga all’ingrosso – e cioè ai servizi di accesso ad internet ad alta velocità.

Con delibera 34/06/CONS, pubblicata sulla G.U. n. 44 del 22/2/06, l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di concorrenza sufficiente” (art. 2 comma 6); ha poi aggiunto che “l’operatore Omissis S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notificato tale operatore.

Ha poi disposto nei confronti dell’operatore Omissis obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, obblighi di non discriminazione, di trasparenza, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applicazione delle relative disposizioni normative (artt. 49, 47, 46, 48 e 50 D.Lgs. 259/03).

Con riferimento agli obblighi di cui agli artt. 46 e 49, l’Autorità ha in particolare imposto a Omissis la presentazione di un’offerta di riferimento completamente disaggregata “per ciascun servizio, evidenziando almeno gli elementi della rete di accesso, gli elementi relativi al DSLAM, nonché gli elementi relativi ai circuiti di backhauling, al servizio di trasporto tra nodi ed alle porte di accesso ai nodi” ( art. 5, comma 4 ) e l’obbligo di offerta di servizii “bitstream” su rame e fibra ottica ( art. 3, comma 1 ), dettando anche le necessarie disposizioni tecniche.

Nell’art. 14 della delibera 34/06/CONS, sono altresì definiti i termini ed i tempi per la pubblicazione dell’offerta di riferimento.

Questa, ai sensi dell’art. 5, comma 4, cit., “presenta le condizioni economiche, tecniche e di fornitura dettagliate e disaggregate per ciascun servizio”, mentre, a norma del successivo comma 7, “prevede che le condizioni economiche delle componenti di accesso siano differenziate nel caso di linee i cui costi siano già ricoperti dal canone di abbonamento telefonico dell’utente finale e di linee non attive o fornite in assenza di canone”.

Nel dettare “linee guida per l’implementazione dell’obbligo di trasparenza”, l’art. 10 prevede inoltre che Omissis pubblichi “le condizioni economiche per la quota di accesso differenziate per le linee già ripagate dal canone di abbonamento telefonico dell’utente finale e per le linee non attive o fornite in assenza di canone” ( comma 1, lett. e) ).

Stabiliscono, ancora, le “linee guida per l’implementazione degli obblighi in materia di controllo dei prezzi” ( art. 12 ) che “nel caso in cui l’utente finale corrisponda a Omissis il canone telefonico, il prezzo della componente relativa alla rete d’accesso dei servizi bitstream di cui al precedente art. 7, comma 3, punti 1 e 2 è formulato in base al principio dell’orientamento al costo in relazione alle sole componenti di rete non remunerate dal canone telefonico” ( comma 1 ) e che “nel caso in cui l’utente finale non corrisponda a Omissis il canone telefonico o perchè il servizio bitstream viene richiesto su linea non attiva, o perché il servizio di accesso telefonico al dettaglio viene cessato dall’utente finale successivamente all’attivazione del servizio bitstream, il prezzo della componente relativa alla rete di accesso remunerata dal canone telefonico, viene corrisposto a Omissis dall’operatore alternativo e valutato sulla base della metodologia del retail minus, a partire dal canone di Omissis per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (es. costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle infrastrutture di rete non utilizzate” ( comma 2 ).

È necessario richiamare a questo punto la disciplina dettata dalla stessa delibera con le “linee guida per l’implementazione degli obblighi in materia di contabilità dei costi” ( art. 13 ), a norma della quale “nel caso di fornitura di servizi xDSL su linea non attiva, per ciascuna tecnologia il prezzo è ottenuto a partire dal canone di abbonamento telefonico residenziale di Omissis Italia, depurato dei costi commerciali ed impiantistici non pertinenti al servizio all’ingrosso. La contabilità reca evidenza di tali costi, dei criteri di ripartizione sui servizi di accesso e delle metodologie di calcolo del prezzo all’ingrosso a partire dal canone residenziale di Omissis Italia” ( comma 4 ).

Detta norma trova poi specificazione al punto 484, dell’Allegato “A” alla stessa delibera, dove viene precisato che “con riferimento alla fornitura del servizio bitstream su linea non attiva o non remunerata dal canone dell’utente finale, l’Autorità ritiene che la contabilità debba dare evidenza anche delle modalità di formazione del prezzo a partire dal canone di Omissis per l’accesso residenziale, individuando pertanto i costi non pertinenti al servizio di accesso wholesale quali i costi commerciali e di fatturazione relativi ai servizio di Omissis offerti al cliente finale, ed i criteri ripartizione degli stessi ai servizi di accesso”.

Occorre premettere, ulteriormente, che, in attuazione dell’art. 14, comma 4, della ridetta delibera, l’Autorità ha provveduto, con delibera n. 249/07/CONS, alla definizione degli schemi per la predisposizione della offerta di riferimento per i servizi “bitstream” e della relativa contabilità regolatoria.

Tale delibera, nelle sue premesse, afferma il principio, secondo cui “i prezzi dell’offerta bitstream ATM ed IP per ciascun anno sono valutati utilizzando la contabilità regolatoria dell’anno precedente”.

Alla luce di tale indefettibile principio ritiene il Collegio, approssimandosi all’oggetto del contendere, che il valore del “minus”, di cui al veduto comma 2 dell’art. 12 della Del.Aut.gar.com. 19-1-2006 n. 34/06/CONS, come stabilito dalla citata delibera n. 249/07/CONS ( “il valore del minus per la determinazione del prezzo della componente relativa alla rete di accesso è pari al 20%”: art. 8, comma 3 ), non possa sfuggire alla verifica dei costi presi in considerazione ai fini della sua determinazione ( v. in proposito le valutazioni dell’Autorità riportate alla pag. 121 dell’Allegato “A” alla stessa delibera n. 249/07/CONS ), quando, come accaduto in sede di offerta di riferimento per l’anno 2009, il valore, a partire dal quale bisogna applicare il “minus” medesimo per la determinazione del prezzo del prezzo della componente relativa alla rete di accesso di cui si tratta, sia variato, per effetto dell’intervenuto aumento del canone residenziale di Omissis.

Ciò perché, ad avviso del Collegio, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., secondo l’impianto regolamentare disegnato dall’Autorità, il criterio dell’orientamento al costo con riferimento alla fornitura del servizio “bitstream” su linea non attiva o non remunerata dal canone dell’utente finale, pur sostituito dal criterio del “retail minus” ( nel senso che per tali servizi non si parte da una analisi specifica dei costi, ma si assume invece come parametro di riferimento il canone retail di Omissis Italia; v. anche in tale direzione il comma 1 dell’art. 12 della Del.Aut.gar.com. 19-1-2006 n. 34/06/CONS ), resti comunque centrale, alla luce della normativa sopra riassunta, ai fini della individuazione, enucleazione e valorizzazione di tutte le componenti del “minus”.

Ed infatti, senza distinzione o eccezione alcuna, la stessa Autorità, al punto 22. delle “valutazioni generali” premesse al provvedimento oggetto del giudizio, considera che “Il disposto delle delibere n. 34/06/CONS e n. 249/07/CONS prevede la valutazione dei prezzi bitstream sulla base dell’orientamento al costo. In particolare, l’art. 23, comma 1, della delibera n. 249/07/CONS, impone a Omissis di pubblicare i prezzi dell’offerta bitstream per ciascun anno … valutati utilizzando la Contabilità Regolatoria dell’anno precedente. L’Autorità in linea con l’approccio adottato nella delibera n. 13/09/CIR, come sopra esposto, ha effettuato le proprie valutazioni principalmente sulla base dei dati di consuntivo 2007, certificati dal revisore in data 21 settembre 2009. Tuttavia la successiva disponibilità dei dati di consuntivo 2008 ha consentito di consolidare le proprie valutazioni sull’andamento dei costi e dei volumi, ai fini della revisione dei prezzi 2009 …”.

2.1 – Ciò posto, fondato si rivela il secondo motivo d’appello ( il cui esame assume logica priorità ), relativo alle modalità di determinazione del canone mensile del servizio “bitstream naked” come individuato con l’offerta di riferimento approvata con la deliberazione oggetto del giudizio ed in particolare all’effettuata applicazione automatica del “retail minus” del 20 venti per cento in mancanza di un’ulteriore verifica sulla correttezza e congruità di tale valore.

Invero, nell’attuale regime ( in cui, come s’è visto, detta offerta “presenta le condizioni economiche, tecniche e di fornitura dettagliate e disaggregate per ciascun servizio”, i prezzi dei servizi bitstream “sono valutati, nel rispetto del principio di parità di trattamento interno-esterno, a partire dai dati di contabilità regolatoria, sulla base dei costi pertinenti ai servizi erogati e della remunerazione del capitale investito fissata dall’Autorità” e “per ciascun componente del servizio che viene offerto in diverse modalità, la contabilità reca evidenza delle quantità prodotte al fine di permettere la valutazione dei costi unitari secondo ciascuna modalità di offerta”: artt. 5 e 7 della delibera n. 34/06 ), se si può convenire sul fatto che l’aumento del fattore base ( il canone residenziale di Omissis) preso a riferimento per la determinazione del canone di “accesso naked” consenta la rivalutazione di tale canone, siffatta operazione, lungi dal configurare quell’automatismo ravvisato dal T.A.R., comporta che la rivalutazione del prezzo dell’offerta “wholesale” debba scaturire, oltre che dalla considerazione dell’intervenuto aumento del diverso canone mensile assunto normativamente a riferimento, anche da una rinnovata analisi dei costi non pertinenti al servizio all’ingrosso, da scorporare in una percentuale, che, all’ésito di detta verifica incentrata sui costi industriali e commerciali ( che hanno influito anche sulla nuova determinazione del fattore di riferimento ), non può ritenersi normativamente ancorata al valore del 20%; il che, chiaramente, vale anche a ritenere infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dalla controinteressata sul presupposto che la contestazione de qua attenga ad un profilo applicativo di precedenti delibere Agcom ( n. 249/07 e n. 34/06 ) rimaste in oppugnate, atteso che, come s’è detto, tali delibere fissano senza eccezioni il principio, secondo cui i prezzi dell’offerta bitstream ATM ed IP sono valutati per ciascun anno utilizzando la contabilità regolativa dell’anno precedente, sì che la denuncia della intervenuta violazione di siffatto principio relativamente all’offerta 2009 non comporta certo di per sé l’onere di impugnazione di norme regolatorie delle offerte precedenti, all’ésito di analisi di mercato ad esse specificamente riferibili.

Tanto costituisce, del resto, puntuale attuazione anche di quanto affermato dall’Autorità Antitrust, secondo cui l’obbligo di predisposizione di un’offerta wholesale disaggregata deriva direttamente dal rispetto degli obblighi di trasparenza e di non discriminazione.

2.2 – Infondato deve invece considerarsi il primo motivo di appello, relativo alla tempistica seguita per l’introduzione del detto canone.

Ed invero, le censure in proposito svolte dall’appellante prendono a tal fine del tutto erroneamente a riferimento la comunicazione di “aggiornamento” effettuata da Omissis il 15 maggio 2009 mediante pubblicazione sul suo portale wholesale, laddove occorre invece avere esclusivo riguardo, dal mero punto di vista normativo-regolamentare che viene in considerazione, all’inclusione del contestato nuovo canone nell’Offerta di Riferimento di Omissis S.p.a. per l’anno 2009 relativa ai servizi bitstream, pubblicata in data 18 giugno 2009 e regolarmente sottoposta all’approvazione dell’Autorità, poi intervenuta appunto con la delibera n. 71/09/CIR oggetto del giudizio, rispetto alla quale non è certo invocabile, come pretende in maniera inconferente l’appellante, l’art. 5, comma 10, della delibera n. 34/06/CONS, a norma del quale “Omissis può proporre l’aggiornamento dell’offerta di riferimento con un preavviso di almeno 90 giorni rispetto all’entrata in vigore prevista. L’offerta è soggetta ad approvazione da parte dell’Autorità”; laddove, invece, l’unica norma realmente applicabile alla fattispecie è quella del comma 2 dello stesso art. 5 (“Omissis pubblica, con validità annuale, l’offerta di riferimento … [ che ] è sottoposta all’approvazione dell’Autorità”).

Alla stregua di tali coordinate, è evidente, poi, il difetto di interesse della ricorrente a censurare la decorrenza di tali nuove condizioni economiche come dalla delibera impugnata fissata al 15 giugno 2009, alla luce del non impugnato disposto della delibera n. 13/09 ( art. 7, comma 4: “le condizioni economiche dell’Offerta di Riferimento bitstream 2009 decorrono a partire dal 1° gennaio 2009” ) e del dato fattuale che l’aumento del veduto fattore base del canone de quo risaliva al 1° febbraio 2009, che avrebbe dunque dovuto rappresentare la data “naturale” di rivalutazione anche del canone d’accesso di cui si discute.

2. 3 – Si può passare ora all’esame del terzo motivo di appello, riproduttivo del corrispondente motivo del ricorso di primo grado, con il quale si lamenta l’illegittimità della deliberazione impugnata, nella parte in cui essa ha determinato il contributo “una tantum” di attivazione del servizio “bitstream naked” prendendo in considerazione varie voci di costo, la cui sommatoria darebbe, secondo la ricorrente, un risultato diverso da quello ricavato dall’Autorità.

Il T.A.R., pur affermando in astratto l’inammissibilità del motivo ( “poiché con esso si sollecita lo scrutinio dell’adìto Giudice sull’operazione di valorizzazione del contributo di attivazione, compiuta dall’Autorità, al fine di sostituirla con una valorizzazione basata su una diversa ricostruzione dei costi sottostanti, proposta dalla ricorrente; scrutinio all’evidenza non consentito al Giudice, senza invadere l’ambito della discrezionalità tecnica riservato all’amministrazione, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza” ), ha comunque poi ritenuto, nel merito dello stesso, che “non sembra che l’Agcom abbia esorbitato dai margini dell’opinabilità propri dell’attività tecnica – di scelta, ricostruzione e computo dei costi sottostanti – esercitata nella valorizzazione del contributo una tantum di attivazione del servizio bitstream naked su linea non attiva, essendo viceversa pervenuta al risultato ottenuto sulla base di un ragionamento logico ed analiticamente argomentato, come complessivamente si evince dal ponderoso paragrafo (n. 60) della delibera concernente il contributo di attivazione”.

Ritiene anzitutto il Collegio che la doglianza sia ammissibile, in quanto la determinazione del contributo in questione – espressione di discrezionalità tecnica – viene censurata non nel mérito della individuazione degli elementi di costo presi in considerazione dall’Amministrazione ai fini di detta quantificazione, ma unicamente sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza ed incongruenza, sulla base di profili emergenti dallo stesso par. 60 della deliberazione.

Escluso, dunque, che il Giudice possa entrare nel merito delle valutazioni compiute sul punto dall’Autorità, nondimeno il limite del controllo giurisdizionale non è superato quando, come nel caso di specie, l’apprezzamento tecnico venga aggredito sotto il profilo dell’errore manifesto e del superamento, da parte dell’Amministrazione, dei limiti discrezionali, ch’essa stessa si è dati.

Come precisato dalla giurisprudenza comunitaria, un controllo giurisdizionale di questo tipo, pur avendo portata limitata, richiede che l’autorità, da cui promana l’atto impugnato, sia in grado di dimostrare dinanzi al giudice che l’atto è stato adottato attraverso un effettivo esercizio del suo potere discrezionale, il corretto esercizio del quale presuppone la valutazione di tutti gli elementi e di tutte le circostanze rilevanti della situazione che tale atto era inteso a disciplinare ( v., in tal senso, sentenze della Corte di Giustizia dell’8 luglio 2010, Afton Chemical, C-343/09, Racc. pag. I-7027, punti 28, 33 e 34, e del 21 luglio 2011, Etimine, C-15/10, Racc. pag. I-6681, punti 59 e 60; Tribunale I grado UE, sez. VII, 14/11/2013, numero 456, punto 46 ).

Nel caso di specie, si deve rilevare che la delibera oggetto del giudizio chiarisce, a pag. 26, le attività che sono state computate nel calcolo del contributo di attivazione bitstream su linea non attiva, così consentendo di ricavare i dati di base, che hanno portato alla quantificazione del contestato contributo in Euro 86,20.

Vi si legge, infatti, che il contributo “è stato valutato in sede di approvazione dell’OR 2008 sulla base di un costo della manodopera di 46,22 Euro/ora, tenendo conto delle attività di installazione della linea in rame, di configurazione della rete dati ( modem e VC ) e di qualificazione. In linea con tale approccio si ritiene che Omissis debba, pertanto, modificare quanto proposto nell’Offerta di Riferimento 2009 riportando un valore di 86,20 Euro ( tenuto conto del costo della manodopera di 46,22 Euro/h e del costo 2009 dell’attivazione full ULL su coppia non attiva )”.

La ricostruzione delle voci di costo prese in considerazione ai fini della anzidetta quantificazione ( per Euro 12,60 superiore rispetto ai calcoli operati dall’appellante ) si rivela congrua e non affetta da palesi vizii istruttorii, laddove fa emergere i limiti della prospettazione della ricorrente quanto alla voce più consistente (quella, cioè, relativa alla attività di installazione della coppia in rame), che può comportare una varietà di attività, correttamente prese in considerazione e computate forfettariamente dall’Autorità, proprio per il carattere eventuale di talune di esse, nella determinazione del contestato contributo ( v. relazione illustrativa AGCOM depositata in primo grado in data 2 dicembre 2013, rimasta incontestata sul punto, se non, del tutto inammissibilmente e comunque non compiutamente, in sede di memoria d’appello del 18 ottobre 2014 ).

3. – In definitiva, l’appello va accolto nei limiti di cui sopra, con conseguente annullamento, in riforma della sentenza impugnata, della delibera 71/09/CIR dell’AGCOM, nella parte in cui approva l’offerta di riferimento di Omissis per l’anno 2009 relativamente ai servizi “bitstream” quanto alla determinazione del “canone di accesso naked”.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, stante la parziale, reciproca, soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado ed in riforma della sentenza impugnata, la delibera 71/09/CIR dell’AGCOM, nella parte in cui approva l’offerta di riferimento di Omissis per l’anno 2009 relativamente ai servizi “bitstream” quanto alla determinazione del “canone di accesso naked”.

Spese doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 30 ottobre 2014 […]

Precedente Singola querela può giustificare divieto detenzione armi Successivo Omessa indicazione oneri sicurezza non esclude dalla gara