Società di progetto e diritto di accesso | Metro C: sentenza Tar Lazio n. 10098 06/10/2017

Società di progetto e diritto di accesso – Gli atti di una società di progetto, in sede di esecuzione di un subappalto, relativo alla esecuzione di un’ opera pubblica, sono oggetto di diritto di accesso da parte di un subappaltatore.

…la natura privatistica della società di progetto metro C non può giustificare di per sé il diniego del diritto di accesso agli atti richiesti; in secondo luogo, è altresì irrilevante la circostanza che i rapporti del Contraente generale con i terzi sarebbero rapporti di diritto privato ai sensi dell’art. 176, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, trattandosi di attività di esecuzione di subappalto finalizzato all’esecuzione di un’opera di indubbio interesse generale…

 

…L’art. 22 della l. 241/1990 ammette il diritto di accesso nei confronti della p.a., includendovi anche i soggetti privati “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

Secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato.

Per quanto riguarda in particolare le società di progetto, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 156, d.lgs. n. 163 del 2006 — nello stabilire che il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione o la gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni e a responsabilità limitata, anche consortile — specifica che la società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 08/03/2011, n. 2083)

 

…Va subito chiarito che la natura privatistica della società di progetto Metro C non osta in alcun modo di per sé stessa alla applicabilità nei suoi confronti della disciplina sul diritto di accesso, purché esso abbia ad oggetto “attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

La società di progetto Metro C, divenuta nel 2007 società consortile e della quale fa parte in qualità di socio la OMISSIS, è subentrata alla ATI aggiudicataria nei rapporti con Metropolitane s.p.a. nella realizzazione e direzione dei lavori di esecuzione della nuova linea C di Roma, opera che certamente può ritenersi di interesse generale.

In analoga fattispecie (relativa alla realizzazione dell’alta velocità ferroviaria), il Consiglio di Stato ha rilevato che il diritto di accesso non può essere escluso per il carattere privato dell’appalto e dei contraenti tali soggetti, atteso che “l’appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria.” (Cons. Stato Sez. VI, 18-09-2009, n. 5625)

Nella stessa sentenza, il Consiglio di Stato ha inoltre sottolineato “il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale”, rinvenendo, anche sotto tale profilo “l’interesse pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. n. 241/1990.”

In quell’occasione, dunque, è stato riconosciuto il diritto del subappaltatore di accedere agli atti relativi al contratto di appalto con il general contractor.

Più di recente, inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che: “È sufficiente che il soggetto presso cui si pratichi l’accesso agli atti, ancorché di diritto privato, svolga un’attività che sia riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico interesse inteso in senso lato, perché a quest’ultimo sia applicabile la disciplina fissata dalla l.n.241 del 1990 in materia in accesso. La nozione di “pubblica amministrazione” alla quale l’art. 22 della l.n.241 del 1990 fa riferimento per l’applicabilità delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, ha più ampia portata rispetto a quella contenuta in altri settori ordinamentali (quale ad esempio quello della contrattualistica pubblica), estendendosi anche ai soggetti privati tout court, laddove l’attività da questi posta in essere risulti genericamente di “pubblico interesse”. Ne consegue che, in tema di accesso ai documenti amministrativi, è sufficiente che un soggetto di diritto privato ponga in essere un’attività che corrisponda ad un pubblico interesse, perché lo stesso assuma la veste di “pubblica amministrazione” e, come tale, sia assoggettato alla specifica normativa di settore; in altri termini, è sufficiente che il soggetto presso cui si pratica l’accesso, ancorché di diritto privato, svolga un’attività che sia riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico interesse inteso in senso lato, perché a quest’ultimo sia applicabile la disciplina fissata dalla l.n.241 del 1990 in materia in accesso.” (Cons. Stato Sez. V, 07-10-2013, n. 4923).

Tali posizioni giurisprudenziali volte ad una lettura estensiva del diritto di accesso nei confronti di soggetti privati esercenti attività di interesse generale sono state fatte proprie anche da questo tribunale, affermando la sussistenza del diritto di accesso anche in relazione “ad attività di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità”(Tar Lazio, III, n.9033 del 2016 e n. 9185 del 2015).

Tale orientamento giurisprudenziale, volto ad una interpretazione estensiva dell’attività di pubblico interesse ai fini della applicabilità della disciplina sull’accesso, appare in consonanza con le recenti innovazioni legislative in tema di accesso civico e di trasparenza dell’azione amministrativa.

Ora, applicando alla fattispecie in esame i principi sopra riportati, può dirsi che: in primo luogo, è la natura privatistica della società di progetto metro C non può giustificare di per sé il diniego del diritto di accesso agli atti richiesti; in secondo luogo, è altresì irrilevante la circostanza che i rapporti del Contraente generale con i terzi sarebbero rapporti di diritto privato ai sensi dell’art. 176, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, trattandosi di attività di esecuzione di subappalto finalizzato all’esecuzione di un’opera di indubbio interesse generale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18-09-2009, n. 5625).

Per quanto attiene, infine, alla asserita natura riservata degli atti richiesti, osserva il Collegio che per la gran parte si tratta di atti attinenti gli stessi rapporti contrattuale della stessa ricorrente. Inoltre, come è noto, le esigenze di riservatezza – in materia di accesso ai documenti – sono cedevoli a fronte delle esigenze di tutela giudiziale (art. 24, comma 7, l. 241/90). Nel caso di specie, non è possibile convenire con la tesi di Metro C circa l’asserita mancata dimostrazione della posizione legittimante all’accesso in relazione la contenzioso in essere, posto che l’oggetto di detto contenzioso (attinente il pagamento di lavori effettuati dalla Omissis) appare adeguatamente definito nella parte in fatto del ricorso e la strumentalità rispetto ad esso dei documenti richiesti appare evincibile in modo evidente, trattandosi di atti volti a dimostrare l’accettazione da parte del committente delle opere realizzate dalla Omissis s.p.a. e dunque la debenza delle somme richieste a tale titolo.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto i provvedimenti di diniego di accesso opposti da Metro C s.c.p.a devono essere annullati, con condanna della suddetta società alla esibizione dei documenti richiesti da parte ricorrente.

Va invece disposta l’estromissione di Metropolitane s.p.a. in quanto non risulta essere in possesso della documentazione richiesta….

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Tar Lazio sentenza n. 10098 06/10/2017

[…]

per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 0000840 del 3.2.2017, ricevuta a mezzo PEC in pari data, a firma del Responsabile del Procedimento di Roma Metropolitane S.r.l., ing. Omissis, di diniego in ordine all’istanza di accesso della ricorrente del 23.1.2017;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 364-17 mc/AC/ac del 27.1.2017, ricevuta a mezzo PEC in data 3.2.2017, a firma dell’Amministratore Delegato di Metro C S.c.p.a., dott. ing. Omissis, di diniego in ordine all’istanza di accesso della ricorrente del 23.1.2017;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 696-17 mc/AC/ac del 20.2.2017 a firma dell’Amministratore Delegato di Metro C S.c.p.a., dott. ing.  Omissis, di diniego in ordine all’istanza di accesso agli atti reiterata dalla ricorrente in data 13.2.2017

Nonché per l’accertamento

Del diritto di accesso e per l’emanazione dell’ordine di esibizione dei documenti.

[…]

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente agisce per l’annullamento dei provvedimenti di diniego rispettivamente di Roma metropolitane s.r.l. e Metro C s.p.a. in ordine all’istanza di accesso della ricorrente del 23.1.2017, nonché del provvedimento di Matro C s.p.a. di diniego relativo alla istanza del 23.1.2017.

Espone, in punto di fatto, la ricorrente che l’ATI composta da Omissis S.p.A., Omissis S.p.A., Consorzio Omissis e Omissis S.p.A., aggiudicataria della licitazione privata volta all’affidamento a Contraente Generale della progettazione definitiva ed esecutiva e della realizzazione e direzione dei lavori di esecuzione della nuova Linea C della Metropolitana di Roma, provvedevano nel 2006 a costituire apposita società di progetto, denominata “Metro C s.p.a.” successivamente trasformatasi in Metro C S.c.p.a. (di seguito, anche solo “MetroC”), alla quale prendeva parte anche la Società Omissis (in seguito “OMISSIS”).

Con contratto di subappalto dell’11.11.2011, OMISSIS affidava alla società odierna ricorrente l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del sottosistema impianti civili nel cantiere per la “Realizzazione della Stazione di Torre Spaccata (Tratta T6A) della nuova linea C della Metropolitana di Roma”.

A causa dei mancati pagamenti dei corrispettivi dovuti è attualmente in corso un contenzioso civilistico dinanzi al Tribunale di Roma con la controinteressata OMISSIS per complessivi euro 1.029.796,49.

Nel corso del giudizio in opposizione al decreto ingiuntivo, istaurato da OMISSIS, veniva sollevata eccezione di incompetenza in relazione alla esistenza, nel contratto, di una clausola compromissoria.

Al fine di tutelare i propri interessi giuridici, la ricorrente chiedeva, con istanza in data 23.1.2017, a Roma metropolitane s.r.l. e a Metro C s.p.a. l’esibizione della seguente documentazione: “registro di entrata merci fornite dalla Omissis S.r.l., già previsto nelle procedure della qualità interna di Metro C S.c.p.a.; documento di evidenza per l’applicazione delle penali (eventuali) applicate da Metro C S.c.p.a. alla OMISSIS Società Cooperativa Omissis e relative alla Stazione di Torre Spaccata; approvazione del progetto esecutivo prodotto dalla Omissis S.r.l. (e realizzato in opera); computo metrico delle opere di contratto tra OMISSIS Società Cooperativa Omissis di Carpi e Metro C S.c.p.a.; copia degli accordi quadro di Metro C S.c.p.a. per le forniture di apparati; copia della Tabella della Incidenza delle Categorie di contratto tra OMISSIS Società Cooperativa Omissis e metro C S.c.p.a.; – registro delle presenze del personale di Omissis S.r.l. in cantiere; – atto di risoluzione dei rapporti tra Metro C S.c.p.a. e OMISSIS Società Cooperativa Omissis; documentazione dalla quale emerge l’accettazione da parte di Metro C S.c.p.a. delle opere realizzate da Omissis S.r.l.; documentazione comprovante le opere eseguite da Omissis S.r.l. con la perizia di variante; ogni altro documento inerente la procedura in oggetto”.

Metro C dichiarava l’inammissibilità della richiesta ostensiva sulla base delle seguenti considerazioni: (i) trattandosi di società di progetto di natura privatistica costituita per l’esecuzione dell’affidamento a Contraente generale, non sarebbe applicabile la disciplina relativa alla legge n. 241/1990 in quanto riferita ad amministrazioni pubbliche; (ii) i rapporti del Contraente generale con i terzi sarebbero rapporti di diritto privato ai sensi dell’art. 176, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006; (iii) gli atti richiesti non sarebbero documenti amministrativi ma atti di natura privatistica “coperti da evidenti ragioni di riservatezza”.

Anche Roma metropolitane s.r.l., con nota prot. n. 0000840/2017, rendeva noto di non disporre della documentazione richiesta, in quanto estranea a rapporti contrattuali coinvolgenti esclusivamente Omissis e la società di progetto Metro C s.p.a., contestualmente richiedendo a quest’ultima “di procedere agli adempimenti di competenza”.

La ricorrente reiterava quindi l’istanza nei confronti di Metro C s.p.a. in data 13.2.2017.

Anche tale istanza restava in parte inevasa, atteso che MetroC, con nota prot. n. 696-17 mC/AC/ac

del 20.2.2017, ribadiva di non essere titolare di alcun pubblico interesse ai sensi della legge n. 241/1990 e di essere del tutto estranea ad un rapporto contrattuale che l’istante avrebbe, a suo dire, pacificamente intrattenuto solo con la sua dante causa, ossia con Roma metropolitane s.r.l.

Deduce quindi la violazione dell’art. 22, comma 1, lett. e) e 24, comma 7, legge n. 241/1990; degli artt. 156 e 176, comma 10 d.lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria ed erronea motivazione.

Si è costituita Metro C per resistere al presente ricorso e ha depositato una memoria nella quale ha sostenuto che l’art. 22 della l. 241/90 non si applicherebbe a Metro C in quanto trattasi di società di progetto di natura privatistica, costituita in forma di società consortile per azioni, che persegue fini di lucro e che non esercita alcuna funzione di interesse pubblico.

Invoca a sostegno della sua tesi difensiva, l’art. 176, comma 6 del d.lgs. 16372006, secondo cui i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, come tali integralmente sottratti alla applicazione della disciplina pubblicistica dei contratti pubblici.

Sostiene inoltre la difesa di Metro C che i documenti dei quali la ricorrente ha chiesto l’accesso non sono qualificabili come documenti amministrativi in quanto: non si tratta di documenti detenuti da pubbliche amministrazioni né di documenti riconducibili ad attività di pubblico interesse, avendo essi ad oggetto l’esecuzione di un contratto di appalto stipulato tra soggetti imprenditoriali operanti secondo il diritto privato.

Mancherebbe infine la dimostrazione, da parte della ricorrente, della posizione legittimante, non essendo stata chiarita da parte ricorrente la strumentalità della documentazione richiesta rispetto al contenzioso civile in corso. Pertanto, il diritto di difesa di parte ricorrente non sarebbe in alcun modo compromesso.

Si tratterebbe infine di atti coperti da riservatezza in quanto attinenti rapporti contrattuali stipulati da terzi ed elaborati di progetto.

Parte ricorrente ha depositato una memoria di replica, nella quale ha controdedotto rispetto alle difese di Metro C.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Rileva preliminarmente il Collegio che l’art.22 della l. 241/1990 ammette il diritto di accesso nei confronti della p.a., includendovi anche i soggetti privati “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

Sempre in punto di diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato.

Per quanto riguarda in particolare le società di progetto, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 156, d.lgs. n. 163 del 2006 — nello stabilire che il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione o la gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni e a responsabilità limitata, anche consortile — specifica che la società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 08/03/2011, n. 2083)

 

Va subito chiarito che la natura privatistica della società di progetto Metro C non osta in alcun modo di per sé stessa alla applicabilità nei suoi confronti della disciplina sul diritto di accesso, purché esso abbia ad oggetto “attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

La società di progetto Metro C, divenuta nel 2007 società consortile e della quale fa parte in qualità di socio la OMISSIS, è subentrata alla ATI aggiudicataria nei rapporti con Metropolitane s.p.a. nella realizzazione e direzione dei lavori di esecuzione della nuova linea C di Roma, opera che certamente può ritenersi di interesse generale.

In analoga fattispecie (relativa alla realizzazione dell’alta velocità ferroviaria), il Consiglio di Stato ha rilevato che il diritto di accesso non può essere escluso per il carattere privato dell’appalto e dei contraenti tali soggetti, atteso che “l’appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria.” (Cons. Stato Sez. VI, 18-09-2009, n. 5625)

Nella stessa sentenza, il Consiglio di Stato ha inoltre sottolineato “il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale”, rinvenendo, anche sotto tale profilo “l’interesse pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. n. 241/1990.”

In quell’occasione, dunque, è stato riconosciuto il diritto del subappaltatore di accedere agli atti relativi al contratto di appalto con il general contractor.

Più di recente, inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che: “È sufficiente che il soggetto presso cui si pratichi l’accesso agli atti, ancorché di diritto privato, svolga un’attività che sia riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico interesse inteso in senso lato, perché a quest’ultimo sia applicabile la disciplina fissata dalla l.n.241 del 1990 in materia in accesso. La nozione di “pubblica amministrazione” alla quale l’art. 22 della l.n.241 del 1990 fa riferimento per l’applicabilità delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, ha più ampia portata rispetto a quella contenuta in altri settori ordinamentali (quale ad esempio quello della contrattualistica pubblica), estendendosi anche ai soggetti privati tout court, laddove l’attività da questi posta in essere risulti genericamente di “pubblico interesse”. Ne consegue che, in tema di accesso ai documenti amministrativi, è sufficiente che un soggetto di diritto privato ponga in essere un’attività che corrisponda ad un pubblico interesse, perché lo stesso assuma la veste di “pubblica amministrazione” e, come tale, sia assoggettato alla specifica normativa di settore; in altri termini, è sufficiente che il soggetto presso cui si pratica l’accesso, ancorché di diritto privato, svolga un’attività che sia riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico interesse inteso in senso lato, perché a quest’ultimo sia applicabile la disciplina fissata dalla l.n.241 del 1990 in materia in accesso.” (Cons. Stato Sez. V, 07-10-2013, n. 4923).

Tali posizioni giurisprudenziali volte ad una lettura estensiva del diritto di accesso nei confronti di soggetti privati esercenti attività di interesse generale sono state fatte proprie anche da questo tribunale, affermando la sussistenza del diritto di accesso anche in relazione “ad attività di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità”(Tar Lazio, III, n.9033 del 2016 e n. 9185 del 2015).

Tale orientamento giurisprudenziale, volto ad una interpretazione estensiva dell’attività di pubblico interesse ai fini della applicabilità della disciplina sull’accesso, appare in consonanza con le recenti innovazioni legislative in tema di accesso civico e di trasparenza dell’azione amministrativa.

Ora, applicando alla fattispecie in esame i principi sopra riportati, può dirsi che: in primo luogo, è la natura privatistica della società di progetto metro C non può giustificare di per sé il diniego del diritto di accesso agli atti richiesti; in secondo luogo, è altresì irrilevante la circostanza che i rapporti del Contraente generale con i terzi sarebbero rapporti di diritto privato ai sensi dell’art. 176, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, trattandosi di attività di esecuzione di subappalto finalizzato all’esecuzione di un’opera di indubbio interesse generale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18-09-2009, n. 5625).

Per quanto attiene, infine, alla asserita natura riservata degli atti richiesti, osserva il Collegio che per la gran parte si tratta di atti attinenti gli stessi rapporti contrattuale della stessa ricorrente. Inoltre, come è noto, le esigenze di riservatezza – in materia di accesso ai documenti – sono cedevoli a fronte delle esigenze di tutela giudiziale (art. 24, comma 7, l. 241/90). Nel caso di specie, non è possibile convenire con la tesi di Metro C circa l’asserita mancata dimostrazione della posizione legittimante all’accesso in relazione la contenzioso in essere, posto che l’oggetto di detto contenzioso (attinente il pagamento di lavori effettuati dalla Omissis) appare adeguatamente definito nella parte in fatto del ricorso e la strumentalità rispetto ad esso dei documenti richiesti appare evincibile in modo evidente, trattandosi di atti volti a dimostrare l’accettazione da parte del committente delle opere realizzate dalla Omissis s.p.a. e dunque la debenza delle somme richieste a tale titolo.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto i provvedimenti di diniego di accesso opposti da Metro C s.c.p.a devono essere annullati, con condanna della suddetta società alla esibizione dei documenti richiesti da parte ricorrente.

Va invece disposta l’estromissione di Metropolitane s.p.a. in quanto non risulta essere in possesso della documentazione richiesta.

Le spese possono essere compensate, attesa la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

Dispone l’estromissione di Metropolinate s.p.a.

Annulla gli atti di diniego opposti da Metro C di cui alla nota prot. n. 364-17 mc/AC/ac del 27.1.2017 e di cui alla nota prot. n. 696-17 mc/AC/ac del 20.2.2017 e ordina a Metro C l’esibizione e l’estrazione di copia dei documenti richiesti;

Compensa le spese tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2017 […]

 

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