Somministrazione a mezzo distributori automatici: concessione di servizio pubblico

Consiglio di Stato sentenza n. 3372 26 luglio 2016

Il contratto destinato al servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici da installare presso le varie sedi di un Ente pubblico, costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento, poiché la causa della concessione è assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande.

 

Commissione di gara in numero pari di componenti: è valida

La regola di cui all’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163-2006 sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria.

 

Processo amministrativo, sinteticità degli atti

In merito all’applicazione dal decreto dal Presidente del Consiglio di Stato 25 maggio 2015, pubblicato in Gazzetta ufficiale 5 giugno 2015, in attuazione di quanto previsto dall’art. 120, comma 6, del medesimo codice, come modificato dall’art. 40 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con la legge 11 agosto 2014, n. 114, si deve evidenziare che il superamento dei limiti ivi indicati (50 pagine per il ricorso) può essere consentito previa l’espletamento di precisi adempimenti processuali: formulazione di un’istanza motivata in calce al ricorso, sulla quale il Presidente o il magistrato delegato si pronuncia entro tre giorni; notificazione alle controparti del decreto favorevole o dell’autodichiarazione sul decorso del termine.

Tale superamento è peraltro sottoposto a precisi limiti ed a stringenti condizioni: la complessità delle questioni, il particolare interesse perseguito, il valore economico “non inferiore a 50.000.000,00 euro, determinato secondo i criteri relativi al contributo unificato”.

Una così precisa disciplina, attuativa di un precetto legislativo cogente, non può essere interpretata riduttivamente, riferita ai soli fini delle spese di giudizio, ma attiene alla regolamentazione del modo di svolgimento del processo amministrativo, che deve improntarsi a correttezza e lealtà, e non può tollerare un uso abusivo degli strumenti processuali, così come tipizzato dagli atti normativi sopra indicati, e deve consentire una rapida soluzione delle questioni, conformemente al principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.

Tale disciplina, infatti, non è certo dettata al fine di limitare il diritto di difesa delle parti, ma risponde allo scopo, di evidente interesse pubblico, di snellire l’andamento del Servizio Giustizia nel campo amministrativo.

Circa i presupposti per l’applicazione della norma sancita dall’art. 26, comma 2, c.p.a. occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”. Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2”.

Sul piano sistematico, dunque, si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione.

Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione.

Emblematico è il caso della violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.

La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi – e forse tra i più importanti – per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell’udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa”.

E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario.

Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria.

 

In omaggio all’indirizzo sostanzialistico che connota le gare d’appalto, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla “lex specialis” sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio.

 

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3372 26 luglio 2016

[…]

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. II, con la sentenza 11 dicembre 2015, n. 1688, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’attuale appellante per l’annullamento: del provvedimento del Dirigente Direttore Tecnico Principale della Polizia di Stato – Ufficio Tecnico Logistico della Questura di Firenze, prot. n. 788 del 28 luglio 2015, comunicato via PEC il giorno 29 luglio 2015, avente ad oggetto “Aggiudicazione definitiva del contratto per l’installazione di distributori automatici di generi alimentari e bevande presso la Questura di Firenze e alcuni Uffici della Polizia di Stato, Codice CIG 5937741ADF” alla ditta OMISSIS s.r.l. ; del verbale di gara in data 27.04.2015; dei verbali di gara in date 9.12.2014 e 30.03.2015; della comunicazione e-mail dell’Ufficio Tecnico Logistico della Questura di Firenze in data 23.02.2015; della nota del Dirigente Direttore Tecnico Principale della Polizia di Stato – Ufficio Tecnico Logistico della Questura di Firenze, prot. n. 278 del 9 marzo 2015; degli atti relativi alla procedura di soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163-2006, richiesta da OMISSIS S.r.l. ed accolta dall’Amministrazione appaltante; degli atti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla OMISSIS s.r.l; della lettera di invito della Questura di Firenze, in data 12.11.2014, “a partecipare alla procedura preordinata all’affidamento mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163-2006, e dell’art. 334 d.P.R. n. 207-2010 alla gestione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso la Questura di Firenze posta in omissis – 50129 Firenze e n. 8 uffici della Polizia di stato per un periodo di 3 anni”.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– Le questioni trattate nella parte dell’atto introduttivo del giudizio eccedente il limite fissato dal decreto dal Presidente del Consiglio di Stato con il decreto 25 maggio 2015, pubblicato in Gazzetta ufficiale 5 giugno 2015, in attuazione di quanto previsto dall’art. 120 comma 6 del medesimo codice, come modificato dall’art. 40 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con la legge 11 agosto 2014, n. 114, non devono essere esaminate dal Collegio; ciò vale per i motivi nn. 8) e seguenti, trattati nel ricorso a partire dalla pag. 33;

– La carenza riscontrata (omessa presentazione della cauzione provvisoria) era regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio;

– La società controinteressata ha trasmesso alla Questura di Firenze la polizza fideiussoria mancante subito dopo lo svolgimento della prima seduta di gara e ha successivamente sollecitato l’esercizio del potere di soccorso da parte della stazione appaltante con nota del 2.1.2015;

– La polizza in questione risulta stipulata il 21.11.2014, cioè prima della data stabilita per la presentazione dell’offerta e ha decorrenza da quest’ultima data, presentando dunque le caratteristiche occorrenti per la sua validità in sede di gara;

– E’ vero che la stazione appaltante non ha irrogato alcuna sanzione per l’irregolarità riscontrata, ma ciò dipende dal fatto che la lettera di invito non conteneva indicazioni al riguardo; tale circostanza, però, non può comportare conseguenze negative per l’ammissione alla gara della controinteressata;

– Con riguardo all’anomalia dell’offerta ed al relativo subprocedimento di verifica, le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria non sembrano affatto generiche né manifestamente irragionevoli;

– Anche a configurare il contratto in questione come atipico, ciò non rende illegittima la procedura oggetto di controversia;

– Copia conforme della documentazione pervenuta alla stazione appaltante è stata depositata in giudizio dall’Amministrazione resistente il 27.11.2015 e risulta pienamente regolare; inoltre, le contestazioni circa l’incompletezza della documentazione così prodotta e l’insufficienza della dichiarazione di conformità apposta sui documenti in questione sono del tutto infondate;

– Il potere di soccorso è affidato genericamente alla stazione appaltante e non a specifici organi e il Dirigente che ha esercitato il soccorso istruttorio è anche il Responsabile del procedimento relativo alla procedura concorsuale di cui si tratta, nonché il Presidente della Commissione di gara; peraltro, la stessa Commissione di gara ha poi sostanzialmente recepito le determinazioni assunte dal predetto funzionario, facendole proprie;

– Non si configura come vizio di illegittimità e causa di annullamento la circostanza che la decisione sulla verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria sia stata assunta dal RUP, anche Presidente della Commissione di gara, il quale, in sede di contraddittorio con l’impresa, si è avvalso dell’apporto della predetta Commissione, ancorché in composizione parziale.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi d’appello:

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione del Decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 25 maggio 2015, in relazione alla violazione dell’art. 40 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella Legge 11 agosto 2014, n. 114 e dell’art. 3 c.p.a. Violazione dell’art 112 c.pc. per omessa pronuncia su tutte le domande ed eccezioni svolte dalle parti;

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione dell’art, 112 c.p.c. per omessa pronuncia su tutti i motivi di gravame. Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’art. 15 del bando di concorso di cui alla lettera di invito a partecipare alla procedura identificata con il Codice CIG 5937741ADF in data 12.11.2014. Violazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990, n, 241. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento;

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione dell’art. 112 c.pc. per omessa pronuncia su tutti i motivi di gravame. In via di graduato subordine sotto più profili. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 46, 75, 83 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sotto altro profilo. Violazione dell’art. 15 e delle norme di “svolgimento delle operazioni di gara” del bando di concorso, di cui alla lettera di invito a partecipare alla procedura identificata con il Codice CIG 5937741ADF, in data 12.11.2014. Violazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, di istruttoria e di motivazione Travisamento. Sviamento. Incompetenza;

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 46, 73, 74 e 77 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione degli artt. 16 e 17 del bando di concorso, di cui alla lettera di invito a partecipare alla procedura identificata con 11 Codice CIG 5937741ADF, in data 11.12.2014. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Nullità assoluta (inesistenza) ed insanabile;

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 83 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi in materia dl giusto procedimento. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art 97 Cost. Violazione del principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per contraddittorietà ed irrazionalità manifeste;

– In via subordinata: interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della gara. Sui motivi esaminati dal TAR. Toscana. Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea insufficiente motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 46, 75, 83 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alla violazione dell’art. 2 del d.lgs. medesimo e dell’art. 1 della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione delle norme di “svolgimento delle operazioni di gara” contenute nel bando di concorso di cui alla lettera di invito a partecipare alla procedura identificata con il Codice CIG 5937741ADF, in data 12.11.2014. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento. Incompetenza;

– Erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento e per erronea ed insufficiente motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 30 e 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alla violazione dell’art. 2 d.lgs. medesimo e delle norme e dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifeste. Indeterminatezza. Travisamento Sviamento. Perplessità. Illegittima commistione contrattuale.

– Sui motivi non esaminati dal T.A.R. Toscana, per la erroneamente ritenuta violazione dell’art. 3 c.p.a. Con riferimento alla disciplina di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 46, 75, 83 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alla violazione dell’art 2 d.lgs. medesimo e dell’art.1 legge 7 agosto 1990, n. 241, e delle norme e dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione degli artt. 101, 153, 173 e 179 TFUE. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prescelto per l’individuazione del contraente. Violazione dei principi della per condicio e della libertà di concorrenza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per illogicità ed irrazionalità. Sviamento.

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 46, 75, 63 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alla violazione dell’art. 2 d.lgs. medesimo e dell’art. 1 legge 7 agosto 1990, n. 241 e delle norme e dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per illogicità ed irrazionalità. Sviamento. Violazione dei principi della per condicio e della liberta di concorrenza. Illegittima imposizione di un canone concessorio senza alcuna copertura normativa. Illegittimità per ingiustificato arricchimento;

– Con riferimento agli atti di espletamento della gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 46 75, 83 e 86 e segg. d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alla violazione dell’art. 2 d.lgs. medesimo e dell’art.1 legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione delle norme di “svolgimento delle operazioni di gara” contenute nel bando di concorso, di cui alla lettera di invito a partecipare alla procedura identificata con il Codice CIG 5937741ADF in data 12.11.2014. Violazione dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, di istruttoria e di motivazione. Travisamento. Sviamento.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Ministero ed il controinteressato appellati chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 19 maggio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio concerne la procedura per cottimo fiduciario, indetta dalla Questura di Firenze, con apposita lettera di invito in data 11.11.2014 rivolta ad alcune società al fine di far loro presentare la propria offerta per la gestione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso la Questura di Firenze ed alcuni Uffici della Polizia di Stato.

2. Deve preliminarmente rilevarsi che il ricorso di primo grado della lunghezza di 51 pagine si accompagna ad atto di appello di 62 pagine.

La violazione del principio di sinteticità ex art. 3 c.p.a., anche in ordine alla stessa struttura degli atti (e dunque a prescindere dalla loro mera lunghezza) e in particolare dell’atto d’appello, eccessivamente prolisso e ripetitivo (basti verificare le epigrafi delle numerose censure formulate quali motivi di appello), rilevano anche ai fini della liquidazione delle spese di lite, ex art. 26 c.p.a., come si dirà oltre.

Sul motivo d’appello concernente in specifico l’applicazione dal decreto dal Presidente del Consiglio di Stato 25 maggio 2015, pubblicato in Gazzetta ufficiale 5 giugno 2015, in attuazione di quanto previsto dall’art. 120, comma 6, del medesimo codice, come modificato dall’art. 40 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con la legge 11 agosto 2014, n. 114, si deve evidenziare quanto segue.

Il superamento dei limiti ivi indicati (50 pagine per il ricorso) può essere consentito previa l’espletamento di precisi adempimenti processuali: formulazione di un’istanza motivata in calce al ricorso, sulla quale il Presidente o il magistrato delegato si pronuncia entro tre giorni; notificazione alle controparti del decreto favorevole o dell’autodichiarazione sul decorso del termine.

Tale superamento è peraltro sottoposto a precisi limiti ed a stringenti condizioni: la complessità delle questioni, il particolare interesse perseguito, il valore economico “non inferiore a 50.000.000,00 euro, determinato secondo i criteri relativi al contributo unificato”; nel caso di specie la stessa ricorrente dichiara che “il valore della presente controversia è inferiore ad euro 200.000,00”.

Una così precisa disciplina, attuativa di un precetto legislativo cogente, non può essere interpretata riduttivamente, riferita ai soli fini delle spese di giudizio, ma attiene alla regolamentazione del modo di svolgimento del processo amministrativo, che deve improntarsi a correttezza e lealtà, e non può tollerare un uso abusivo degli strumenti processuali, così come tipizzato dagli atti normativi sopra indicati, e deve consentire una rapida soluzione delle questioni, conformemente al principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.

Tale disciplina, infatti, non è certo dettata al fine di limitare il diritto di difesa delle parti, ma risponde allo scopo, di evidente interesse pubblico, di snellire l’andamento del Servizio Giustizia nel campo amministrativo.

Nel caso di specie, incombe al ricorrente in primo grado la dimostrazione di aver rispettato i limiti imposti dal regolamento, mentre non si può ipotizzare che sia onere del giudice verificarlo, mediante la trasposizione del testo in caratteri diversi o in una diversa formattazione.

La ricorrente in primo grado, attuale appellante, ha violato tali regole e tale violazione si è riverberata sul piano dell’esame della sua domanda giudiziale, così come prescritto dalle anzidette disposizioni normative.

Legittimamente, pertanto, il TAR ha limitato la delibazione del ricorso entro i limiti consentiti dal regolamento sopra indicato.

3. Venendo all’esame dei motivi d’appello, sostanzialmente riproduttivi dei motivi del ricorso di primo grado, si deve rilevare, in primo luogo che la censura relativa al mancato inserimento nella busta dell’offerta della garanzia provvisoria, con ipotizzata conseguente illegittimità del soccorso istruttorio per sanare tale mancanza, non è fondata.

Infatti, sia per il principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006, sia in relazione alla tipologia di procedimento adottato dall’Amministrazione (cottimo fiduciario), caratterizzato da una maggiore snellezza, la mancata presentazione di tale documento non può essere motivo di esclusione di una ditta.

Infatti, come ha statuito al giurisprudenza di questo Consiglio, in omaggio all’indirizzo sostanzialistico che connota le gare d’appalto, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla “lex specialis” sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764), come si verifica nella specie.

Inoltre, proprio perché il procedimento di cottimo fiduciario è caratterizzato da una maggiore de-formalizzazione dell’iter di gara, ciò che è essenziale è il rispetto della par condicio dei concorrenti, che nel caso in esame risulta garantita dalla circostanza che la polizza fideiussoria, oggetto del potere di soccorso contestato, risulta stipulata il 21.11.2014, prima della data stabilita per la presentazione dell’offerta e ha decorrenza da quest’ultima data, mostrando dunque tutte le caratteristiche occorrenti per la sua validità in sede di gara.

4. E’ infondata la censura concernente la mancata irrogazione della sanzione pecuniaria, atteso che detta irrogazione della sanzione non incide sulle sorti della gara d’appalto e non vi si riverbera, pertanto, in termini di illegittimità.

Parimenti sono infondate le censure relative alla pretesa nullità dell’offerta della controinteressata appellata per mancanza di sottoscrizione, sconfessata per tabulas dagli atti depositati in giudizio dalla Stazione appaltante, ove si rilevano le sottoscrizioni in regola; nonché le censure relative all’ipotizzata erronea considerazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata appellata, atteso che, come ha già più volte ribadito questo Consiglio (per tutte: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36), il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

Nessuno degli elementi sottolineati dall’appellante nel suo atto di appello è idoneo a configurare un’ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, ma attiene ad una valutazione riservata alla stazione appaltante, non sindacabile dall’Autorità Giudiziaria.

5. Sono infondate anche le successive censure contenute nell’atto d’appello.

In particolare, le deduzioni svolte dall’appellante in merito all’irregolarità della Commissione di gara per l’assenza di uno dei membri, a prescindere dall’inammissibilità della relativa censura ex art. 104 c.p.a., così come eccepito dal Ministero, sono infondate, in quanto come detto la procedura in esame ha carattere sostanzialmente informale, avendo ad oggetto una concessione di servizi svolta con il procedimento del cottimo fiduciario, con la conseguenza che non trova applicazione la disciplina codicistica sul numero dispari dei membri della Commissione.

Peraltro, come ha osservato questo Consiglio, la regola di cui all’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163-2006 sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria., peraltro o le disposizioni del Codice (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2013, n. 4884).

Inoltre, deve essere pienamente condivisa la prospettazione del TAR secondo cui il contratto in esame, destinato al servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici da installare presso le varie sedi di un Ente pubblico, costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento, poiché la causa della concessione è assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande.

Da ciò discende la corretta applicazione della norma di cui all’art. 30 d.lgs. n. 163-2006.

La censura relativa al punteggio che l’Amministrazione ha attribuito all’elemento “canone”, che a giudizio dell’appellante sarebbe eccessivo, non è fondata, posto che anche in tali valutazioni, connotate da un ampio margine di discrezionalità tecnica, solo in ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza è possibile il sindacato dell’Autorità Giudiziaria, altrimenti attenendo il relativo giudizio al merito riservato alla stazione appaltante.

Nel caso in esame, nessuna delle deduzioni contenute nell’atto d’appello è idonea ad integrare un caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

Peraltro, come correttamene ha evidenziato il TAR, le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria relative principalmente alle conoscenze derivanti dalla pregressa gestione del medesimo servizio, in particolare per quanto riguarda la tipologia di clientela e le modalità di erogazione del prodotto finale – nonché all’utilizzazione di macchinari già presenti all’interno delle strutture, non sono certamente manifestamente irragionevoli e, pertanto, oltre a tale limite, non possono essere sindacate dall’Autorità Giudiziaria.

Sempre in ordine alla verifica di anomali dell’offerta, si deve evidenziare che il già sottolineato carattere informale della gara in questione è di per sé sufficiente a ritenere superabile il motivo relativo alla contestata competenza circa l’effettuazione della verifica di anomalia dell’offerta.

In ogni caso, si deve rilevare che l’art. 121 d.P.R. n. 207-2010 affida al responsabile del procedimento le determinazioni in ordine alla verifica delle offerte anomale, rimettendogli tra l’altro, in caso di gara da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta se avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara.

Tale norma, che riguarda i lavori, opera anche nel settore dei contratti pubblici relativi ai servizi, come sancito dall’art. 284 del Regolamento medesimo.

Nel caso in esame la decisione sulla verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria è stata assunta dal RUP, anche Presidente della Commissione di gara, il quale, in sede di contraddittorio con l’impresa, si è avvalso dell’apporto della predetta Commissione, ancorché in composizione parziale, a fini di ausilio, non solo non violando le disposizioni di legge prefate, ma anzi confermando in tal guisa l’approfondimento e la serietà della valutazione.

6. Per quanto riguarda la questione del soccorso istruttorio, non è ravvisabile alcuna incompetenza dell’organo che lo ha disposto, atteso che la normativa di riferimento affida genericamente alla stazione appaltante e non a specifici organi della stessa, la decisione sul soccorso medesimo e atteso che l’atto censurato è la formale comunicazione del Dirigente dell’Ufficio tecnico logistico, Responsabile Unico del Procedimento, nonché Presidente della Commissione di gara, che illustra le ragioni per la quali la stazione appaltante ha ritenuto di dare esito positivo al soccorso istruttorio medesimo, comunicando l’intervenuta decisione.

La stessa Commissione di gara ha recepito le determinazioni assunte dal predetto Dirigente, facendole legittimamente proprie e confermandone, dunque, la correttezza.

Parimenti infondata è la censura riferita all’ipotizzata violazione del termine per l’attivazione del soccorso istruttorio, atteso che dal momento in cui l’Amministrazione ha inteso concederlo e quello di adempimento da parte dell’interessata è trascorso un tempo corrispondente al termine indicato dal Codice dei contratti pubblici.

7. Le copie conformi depositate in giudizio dall’Amministrazione forniscono idonea prova della regolare presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara (e delle allegate dichiarazioni) da parte della società controinteressata e la dichiarazione di conformità all’originale, sottoscritta dal funzionario competente della Questura di Firenze, come ha correttamente osservato il TAR, è adeguata a garantire la piena correlazione con quanto a suo tempo presentato in sede di gara.

8. Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Inoltre, alla stregua di quanto ha già sancito la Sezione con sentenza 11 giugno 2013, n. 3210, sussistono i presupposti per l’applicazione della norma sancita dall’art. 26, comma 2, c.p.a.

Sul punto occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”.

Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2”.

Sul piano sistematico, dunque, si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione (cfr. Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 395, in ordine alla violazione del dovere di sinteticità).

Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione.

Emblematico è il caso della violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.

La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi – e forse tra i più importanti – per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell’udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi).

E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1733 del 2012; Cass. civ., sez. I, n. 17902 del 2010, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria (nella specie si tratta di correlare la misura pecuniaria alle spese di lite, cfr. Cons. St., sez. V, n. 1733 del 2012 cit.; sez. V, n. 3252 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).

La segreteria della Sezione provvederà agli adempimenti conseguenti alla condanna della ricorrente, ex art. 26, comma 2, c.p.a., secondo quanto previsto dagli artt. 202 e ss. d.P.R. n. 115-2002 in ordine al recupero delle somme dovute all’erario a titolo di sanzione pecuniaria processuale.

L’applicabilità delle su menzionate disposizioni al processo amministrativo è pacifica sulla scorta di quanto stabilito in via diretta dall’art. 208 d.P.R. n. 115 cit.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte appellata.

Condanna l’appellante al pagamento di una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato che è tenuto a versare in relazione al presente ricorso, ex art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a.

Manda alla Segreteria per i conseguenti adempimenti relativi al pagamento della predetta sanzione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 […]

 

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