L’incredibile sospensione del concorso a 800 posti di assistente giudiziario: perché i giudici (anche della Cassazione) scelgono deliberatamente un’interpretazione contra legem?

Abbiamo limitato la nostra analisi alla questione circa l’ammissibilità della legittimazione processuale di un’associazione che ha agito in giudizio per tutelare l’interesse alla partecipazione al concorso di soggetti che potrebbero anche non esistere!

Il giudice del Tribunale di Firenze che ha ordinato la sospensione del concorso in oggetto per l’illegittimità del bando, a causa della previsione della cittadinanza italiana tra i requisiti richiesti per poter partecipare alla selezione, ha operato correttamente?

La causa della possibile futura sospensione del concorso per assistente giudiziario da parte dell’Amministrazione e della conseguente riapertura dei termini di partecipazione (per i non-italiani) è stata per davvero un errore (grave) del Ministero, oppure quest’ultimo ha semplicemente rispettato la normativa in vigore?

Cosa succederà dopo il reclamo avanzato dall’Avvocatura dello Stato contro l’ordinanza del Tribunale di Firenze?

Queste, e altre mille domande, si stanno affollando, in questo momento, nella testa delle decine di migliaia di partecipanti al concorso recentemente bandito (dopo oltre 20 anni di attesa) dal Ministero della Giustizia.

Nella disperazione soprattutto i moltissimi candidati che hanno superato la prova pre-selettiva, già di per sè fonte di parecchie polemiche.[1]

Ma andiamo con ordine. Cosa dice l’ordinanza?

La pronuncia del Tribunale di Firenze ha disposto quanto segue:

“…In parziale accoglimento del ricorso,                                           

ordina al Ministero della Giustizia di ammettere con riserva la sig.ra Omissis, i candidati cittadini comunitari e i candidati sprovvisti della cittadinanza italiana rientranti in una delle categorie previste dall’art. 38 comma 1 e comma 3 bis d.lvo n. 165/2001 che hanno presentato domanda, alla procedura concorsuale, alle prove preselettive e, se superate, alle prove selettive;

ordina al Ministero della Giustizia di sospendere la procedura concorsuale sino alla conclusione del giudizio di merito, in modo da permettere ai cittadini comunitari e agli stranieri rientranti in una delle categoria previste dall’art. 38 comma 1 e comma 3 bis d.lvo n. 165/2001 di essere rimessi in termini per la presentazione della domanda e partecipare con riserva al concorso, alle prove preselettive e, se superate, alle prove selettive…”. (grassetto nostro)

Una prima doverosa precisazione sui fatti:

la sig.ra Omissis, indicata nel dispositivo dell’ordinanza, cittadina albanese che ha adito il Tribunale di Firenze unitamente all’associazione che si occupa di integrazione di stranieri, non è stata esclusa dal concorso ed avrebbe potuto tranquillamente partecipare alla prova preselettiva (e probabilmente ha partecipato alla stessa)[2]. Identica considerazione resta, inoltre, valida per tutti i non-italiani che hanno presentato domanda di partecipazione al concorso. (ma vedi ora qui)

Ma il punto che più preoccupa coloro i quali speravano in un celere svolgimento della selezione (il ministro Orlando aveva detto che i vincitori del concorso sarebbero stati assunti entro l’anno) è quello in cui si ordina al Ministero di sospendere la procedura concorsuale fino alla conclusione del giudizio di merito, al fine di far partecipare anche i cittadini comunitari e gli stranieri che non hanno presentato domanda di partecipazione alla selezione pubblica, nè hanno mostrato alcun interesse a farlo (sic!)

In pratica il Tribunale di Firenze riconosce ai non-cittadini una tutela processuale ultronea rispetto a quanto prevede la normativa sulla tutela giudiziale in materia di concorsi.

Infatti, in generale, chi non possiede i requisiti richiesti per poter partecipare ad un concorso, ma vuole lo stesso concorrere in quanto ritiene la richiesta del possesso di tali requisiti illegittima, ha l’onere di impugnare il bando entro un breve termine decadenziale ed attendere la decisione del giudice amministrativo (e non di quello ordinario. Il Tar in primis e poi, eventualmente, il Consiglio di Stato) che potrà dichiarare illegittimo il bando proprio nella parte in cui impedisce la partecipazione del ricorrente.

In questi casi, se il ricorso ha un minimo di fondamento, il giudice amministrativo, in sede cautelare, ammette alle prove (con riserva) l’aspirante candidato, in attesa della futura decisione di merito.

Tuttavia, se l’interessato lascia trascorrere i termini per il ricorso, perché non si accorge dell’emanazione del bando, o perché per altri motivi decide di non parteciparvi, non potrà in futuro vedere riconosciuto e tutelato il suo interesse alla partecipazione alla selezione pubblica.[3]

Nel caso del bando di concorso per assistente giudiziario (800 posti), che tra i requisiti necessari per partecipare alla selezione richiedeva il possesso della cittadinanza italiana, il Tribunale di Firenze ha invece riconosciuto la legittimazione ad agire in giudizio in capo ad un’associazione (Omissis) a tutela della posizione di terzi che non hanno manifestato nessun interesse alla partecipazione al concorso (in caso contrario, ripetiamo, avrebbero potuto anche partecipare alle prove, così come poteva farlo la cittadina di nazionalità albanese che a sua volta ha presentato ricorso).

L’associazione aveva dapprima diffidato il Ministero a cambiare il bando, eliminando la clausola sulla cittadinanza italiana, ritenuta discriminatoria, e poi, vista l’inerzia dello stesso, aveva promosso un ricorso d’urgenza ex art. 700 cpc dinnanzi al giudice del lavoro.

Resta dunque da chiedersi se tale legittimazione sia legittima (come ritiene il Tribunale di Firenze ed una recentissima sentenza della Cassazione) o meno.

Cosa dice la legge

La normativa da prendere in considerazione è il Decreto Legislativo n. 215 del 9 luglio 2003 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica) che, appunto, ammette espressamente tale legittimazione speciale ad agire in capo alle associazioni nei casi di discriminazione collettiva “qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione” (art. 5 ultimo comma).

E’ il nostro caso? Si ritiene di si: i non-italiani che vorrebbero partecipare al concorso ma non possono farlo per via del requisito della cittadinanza italiana prevista dal bando, e che non hanno ritenuto di presentare domanda di partecipazione alla selezione o di impugnare il bando, non sono certo individuabili in modo diretto e immediato.

Da questo punto di vista non c’è dubbio che la disciplina in questione li riguardi.

Ma quando si ha “discriminazione”? Ce lo dice l’art. 2 del decreto (grassetto e sottolineato nostri):

“Art. 2. Nozione di discriminazione

1….Tale principio [quello di parità di trattamento] comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite:

a) …

b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.”

Come si legge, la lettera b) del comma 1 fa riferimento ad “un atto”. Appunto il bando di concorso emanato dal Ministero della Giustizia: è il nostro caso.

Del resto l’ambito di operatività del d.lgs. 215/2003 non è limitato al settore privato ma si applica “a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato ed e’ suscettibile di tutela giurisdizionale, secondo le forme previste dall’articolo 4, con specifico riferimento alle seguenti aree: a) accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione;” (art. 3. Grassetto nostro.).

 

L’associazione era allora legittimata ad agire? Assolutamente no. Infatti, come disposto in tutti questi articoli che abbiamo riportato, è lampante che deve trattarsi di una discriminazione per la razza o l’origine etnica.

Del resto tale tassativa limitazione è facilmente spiegabile se si ragiona sulla ratio della normativa introdotta nel 2003: le discriminazioni che si vogliono impedire sono quelle più “odiose” che riguardano appunto la razza (intesa come comunanza di caratteri biologici che costituisce pericolosa forma di discriminazione se assurge a rango di valore costituzionale)[4] e l’etnia (concetto con cui si identifica una comunità caratterizzata da omogeneità di matrici storiche, culturali, linguistiche e che, se istituzionalizzato a svantaggio dei singoli è anch’esso da considerarsi – così come la razza – altrettanto illegale e contrario ai valori costituzionali primari)[5].

“Nazione”, invece, è una nozione politica e sociologica[6]. Dunque il concetto di nazionalità anche se posto a svantaggio di singoli non è per forza da considerarsi illegale e contrario ai valori costituzionali primari.

Per rendersene conto basta leggere il sesto considerando della direttiva 2000/43/CE che così recita: “L’Unione europea respinge le teorie che tentano di dimostrare l’esistenza di razze umane distinte. L’uso del termine «razza» nella presente direttiva non implica l’accettazione di siffatte teorie.”  Ebbene, una tale affermazione non potrebbe mai riguardare la nazionalità visto che l’Italia è proprio da considerarsi una nazione, al pari della Francia, della Spagna, ecc. Insomma, esistono diverse nazionalità.

E per evitare interpretazioni estensive da parte dei giudici il legislatore (comunitario prima e nazionale poi) è stato per una volta chiarissimo nell’elaborazione del testo normativo in discorso, disponendo:

a) nella direttiva «Direttiva 2000/43/CE – Criteri discriminatori di selezione del personale – Onere della prova – Sanzioni», al Considerando 13: “…Tale divieto di discriminazione dovrebbe applicarsi anche nei confronti dei cittadini dei paesi terzi, ma non comprende le differenze di trattamento basate sulla nazionalità e lascia impregiudicate le disposizioni che disciplinano l’ingresso e il soggiorno di cittadini dei paesi terzi e il loro accesso all’occupazione e all’impiego.”

ed all’ art. 3, comma 2: La presente direttiva non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalità e non pregiudica le disposizioni e le condizioni relative all’ingresso e alla residenza di cittadini di paesi terzi e di apolidi nel territorio degli Stati membri, né qualsiasi trattamento derivante dalla condizione giuridica dei cittadini dei paesi terzi o degli apolidi interessati”;

b) nel d.lgs. 215/2003, che ha recepito la direttiva, all’art. 3 comma 2:

Il presente decreto legislativo non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalita’ e non pregiudica le disposizioni nazionali e le condizioni relative all’ingresso, al soggiorno, all’accesso all’occupazione, all’assistenza e alla previdenza dei cittadini dei Paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato, ne’ qualsiasi trattamento, adottato in base alla legge, derivante dalla condizione giuridica dei predetti soggetti.”

Insomma, più cristallino di così il legislatore non poteva essere. Le disposizioni introdotte dal decreto legislativo, fra cui in particolare, per quello che qui interessa, le norme sulle discriminazioni collettive che  giustificano il meccanismo della legittimazione processuale delle associazioni sopra visto, non possono riguardare in alcun modo le “differenze di trattamento basate sulla nazionalità”.

Ma allora il Tribunale di Firenze ha forzato il testo legislativo? Purtroppo si; fra l’altro richiamando una recentissima sentenza della Cassazione civile (sentenza n. 11165 dell’ 8 maggio 2017) che ha stabilito il seguente principio di diritto:

“Nelle discriminazioni collettive in ragione del fattore della nazionalità (ex artt. 2 e 4 d.lgs. 215/2003 e 43 TU 286/1998) sussiste la legittimazione ad agire in capo alle associazioni ed agli enti previsti nell’art. 5 d.lgs. 215/2003.” (grassetto nostro)

Insomma, esattamente il contrario di quanto abbiamo visto essere stato disposto dalle norme.

Ma come ha fatto la Cassazione, alla cui pronuncia (ripetiamo) si richiama espressamente il Tribunale di Firenze, a propinarci questa interpretazione contra legem?

A proposito del chiarissimo disposto di cui all’art. 3, comma 2, del d.lgs. 215 sopra visto, i giudici scrivono “…Si tratta di una disposizione di carattere generale diretta a delimitare, sulla base della previsione della direttiva da cui deriva (art. 3,2 comma Direttiva 2000/43/CE), il campo di applicazione dell’intervento normativo allo scopo di riservare allo Stato la regolazione sostanziale del trattamento dello straniero.”

Perfetto, quindi sono d’accordo con la nostra interpretazione! No, infatti subito dopo aggiungono: “Essa però, ad avviso del collegio, non interferisce in alcun modo con le regole processuali in materia di discriminazioni di cui qui si discorre, anche a fronte delle specifiche disposizioni presenti nel medesimo testo di legge. Le “differenze di trattamento basate sulla nazionalità”, di cui si discute alla luce della disposizione in oggetto, presente nel d.lgs.215/2003, non potrebbero comunque giustificare trattamenti illeciti ed oscurare l’esigenze di protezione nascenti da discriminazioni collettive per nazionalità (già disciplinate dall’ordinamento), che lo stesso testo normativo riconosce anzi esplicitamente, ed alle quali intende volgere la tutela processuale ivi regolata.” (grassetto e sottolineato nostri)

In pratica i giudici estendono la speciale tutela processuale introdotta dal d.lgs. 215/2003  per le discriminazioni tassativamente lì definite, ad ipotesi che lo stesso decreto legislativo 215/2003 espressamente esclude possano costituire discriminazioni! (le “differenze di trattamento basate sulla nazionalità” appunto).

Per loro il decreto riconosce esplicitamente le “discriminazioni collettive per nazionalità” (…ricordiamo che senza l’esistenza di una ipotesi di discriminazione, come definita dal decreto, non sarebbe possibile il riconoscimento della speciale tutela processuale in capo alle associazioni.)

I giudici della Corte dicono, infatti, che bisogna guardare al rapporto che può essere instaurato tra gli artt. 2 e 4 del d.lgs. 215/2003 e l’art. 43 T.U. immigrazione che prevede la nozione di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi.”(grassetto nostro)

In pratica dall’art. 2 del D.Lgs. 215 che, nel definire la nozione di discriminazione, recita anche “E’ fatto salvo il disposto dell’articolo 43, commi 1 e 2, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione …” (grassetto nostro), la Cassazione trae la forza (con un po’ di “faccia tosta” consentiteci) per ricavare un’interpretazione contra legem dell’ordito normativo[7] che, ripetiamo, all’art. 3, comma 2 dice esattamente il contrario di quanto afferma il Supremo Collegio (“Il presente decreto legislativo non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalita’).

Qualcuno potrebbe ancora obiettare che “discriminazioni collettive per nazionalità” è concetto diverso da “differenze di trattamento basate sulla nazionalità”.

In realtà non v’è chi non veda come la Cassazione (per sostenere una tesi insostenibile) abbia dovuto usare, per forza di cose (visto il chiarissimo disposto legislativo), una diversa terminologia.

Però, nel momento in cui doveva spiegare, a tutti gli operatori del diritto, quali fossero le “discriminazioni collettive per nazionalità”, previste a suo dire nel decreto, diverse dalle situazioni di “differenze di trattamento basate sulla nazionalità”, non disciplinabili invece dal decreto, non ha potuto far altro che rimanere muta.

Per la serie: non ci piace quello che dice la legge? Interpretiamola al contrario.

Sempre nella sentenza, poi, viene fatto un curioso richiamo ad una pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (del 2008): “…La giurisprudenza della CGUE, in relazione al caso di un datore di lavoro che aveva pubblicamente affermato, nell’ambito di una procedura di assunzione, che non avrebbe assunto lavoratori stranieri (alloctoni), ma solo autoctoni, ha già sostenuto (caso Feryn, 2008) la rilevanza della discriminazione collettiva, sia pure alla luce della Direttiva 2000/43 CE….” (grassetto nostro)

Insomma, per i nostri giudici, il ragionamento è semplice: la sentenza europea riguardava un caso di lavoratori stranieri esclusi da una procedura di assunzione proprio in quanto stranieri; la Corte di Giustizia ha riconosciuto in quella ipotesi l’operatività della direttiva anti-discriminazione;  la discriminazione per motivi di nazionalità può allora essere riconosciuta anche nel caso del concorso per assistente giudiziario, ergo esiste la legittimazione processuale speciale delle associazioni sopra vista.

Peccato, però che:

la vicenda regolata dalla Corte di Giustizia, sulla base della direttiva in discorso, è più complessa di quel che appare leggendo soltanto alcuni stralci della pronuncia. Infatti, scorrendo tutto il testo della sentenza, può facilmente notarsi che, anche nel caso esaminato dai giudici europei, più che di discriminazione per la nazionalità, si discorra in realtà di un’ odiosa discriminazione per motivi di razza o etnia.

Inoltre, la stessa pronuncia dei giudici europei è, di per sé, un richiamo inutile, perché effettuato in maniera parziale. Infatti la sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. 2, 10 luglio 2008 – C-54/07, richiamata dalla Cassazione, dice anche altro e, cioè: “…L’art. 7 della direttiva 2000/43, pertanto, non si oppone in alcun modo a che gli Stati membri, nella loro normativa nazionale, riconoscano alle associazioni che abbiano un legittimo interesse a far garantire il rispetto della detta direttiva, ovvero all’organismo o agli organismi designati in conformità dell’art. 13 di quest’ultima, il diritto di avviare procedure giurisdizionali o amministrative intese a far rispettare gli obblighi derivanti da tale direttiva senza agire in nome di un denunciante determinato ovvero in mancanza di un denunciante identificabile. Compete però solo al giudice nazionale valutare se la normativa interna contempli siffatta possibilità.” (grassetto nostro)

Insomma, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea dice (addirittura) che quella di ammettere o meno la legittimazione processuale in capo alle associazioni di cui stiamo discorrendo (cioè nei casi in cui “non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione”) è una scelta riservata al Legislatore nazionale.

Ma se il Legislatore nazionale può, senza violare la direttiva anti-discriminazioni, scegliere di non prevedere questa legittimazione processuale speciale in capo alle associazioni, perchè allora la Cassazione parla di “differenze di trattamento processuale che verrebbero introdotte (senza ragionevole giustificazione) tra fattori di discriminazione che godono di eguale protezione nell’ordinamento (ai sensi dell’art. 43 TU immigrazione, d.lgs. 215/2003, d.lgs. 216/2003 e d.lgs.198/06); sia in relazione al fatto che il medesimo fattore della nazionalità rileverebbe diversamente, rispetto alla legittimazione ad agire, se la discriminazione collettiva fosse commessa o meno in ambito lavorativo.”

e arriva a dire:L’esclusione della legittimazione ad agire nella discriminazione collettiva fondata sulla nazionalità non appare conforme ai principi di equivalenza ed effettività della tutela valevoli in ambito comunitario.            Il principio di effettività del diritto europeo postula una tutela giuridica che tenga natura dell’interesse leso e degli scopi della tutela, come ha già affermato la CGUE nella sentenza relativa al caso Feryn. Non si capirebbe altrimenti a quale fine l’ordinamento comunitario dovrebbe ritenere illegittima una discriminazione diretta di carattere collettivo, i cui effetti lesivi non si siano ancora realizzati e siano semplicemente realizzabili, o comunque ricadano su gruppi di individui che assai difficilmente adiranno le vie giudiziarie, senza contemporaneamente prevedere azioni processuali (senza vittime dirette) di natura collettiva.” ??

Ci verrebbe da rispondere: la Corte di Cassazione si rivolga ai giudici del caso Feryn che continua a richiamare inopportunamente.

Ripetiamo: nel caso Feryn la Corte di Giustizia UE ha sostanzialmente affermato che non viola la direttiva anti-discriminazione lo Stato membro dell’Ue che decida di escludere la legittimazione ad agire delle associazioni nei casi in cui non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione. E questo a prescindere dalla questione circa la causa della discriminazione: la nazionalità, la razza o l’etnia.

Conoscendo bene lo zelo delle associazioni che si occupano di integrazione di non-italiani, che ormai da decenni costituiscono un punto di riferimento per intere comunità di stranieri, resta poi da chiedersi se le recentissime decisioni dei nostri giudici non risultino, esse stesse, per come motivate, moralmente discriminatorie nei confronti di tali soggetti non-italiani, immotivatamente trattati in modo diverso dagli italiani.

E’ veramente così differente la situazione di questi non-italiani che (presuntivamente) volevano partecipare al concorso per assistente giudiziario, rispetto a quella di altri italiani che vogliono (ed in questo caso sicuramente) partecipare ad uno dei tanti concorsi che presenta un limite di età massima tra i requisiti necessari da possedere per poter accedere alla selezione?

Noi non vediamo molta differenza. Nell’uno e nell’altro caso chi non possiede i requisiti richiesti dal bando (la nazionalità italiana nel primo, l’età inferiore a quella indicata nella seconda ipotesi) non può partecipare alla selezione. Non-italiani e italiani se vogliono per davvero partecipare alla selezione pubblica possono (e devono) ricorrere al Tar.

Perché deve esserci per forza una tutela processuale diversa per i non-italiani?

Perché la giustizia italiana deve per forza danneggiare gli italiani e i non-italiani che si sono attivati per partecipare al concorso di assistente giudiziario?

 

[1] A causa del poco tempo lasciato ai candidati dei primi giorni di prova per imparare l’archivio dei quiz, da cui  poi sarebbero state estratte le domande d’esame.

In effetti la banca dati è stata resa pubblica il 22 aprile ed i primi partecipanti al concorso hanno dovuto sostenere la prova l’8 maggio. 16 giorni scarsi per imparare a memoria quasi 5.000 domande; mentre tantissimi altri concorrenti, che hanno sostenuto la prova una o due settimane dopo, hanno invece avuto molti più giorni di tempo per prepararsi.

[2] Nell’ordinanza non si dice se la stessa abbia o meno sostenuto la prova pre-selettiva e con quale risultato.

 

[3] Nel caso del concorso per assistente giudiziario, inoltre, tutti i candidati (compresi quelli che non possedevano i requisiti per poter partecipare) sono stati ammessi con riserva alla fase pre-selettiva: l’Amministrazione non ha adottato alcun provvedimento di esclusione. Nemmeno nei confronti dei non-italiani.

L’impugnazione del bando dinnanzi al Tar da parte di chi voleva partecipare alla selezione pubblica, e non poteva farlo perché non possedeva la cittadinanza italiana, era comunque importante per  il successivo annullamento del bando da parte dei giudici, proprio nella parte in cui lo stesso richiedeva ai candidati di essere in possesso di quel requisito.

 

[4] Federico del Giudice  Compendio di diritto costituzionale  – Edizioni Simone.

[5] Vedi nota precedente.

[6] Vedi nota 4.

[7] Così recita la sentenza: …L’art. 43, 1 e 2 commi del t.u. sull’immigrazione considera la nazionalità tra i fattori di discriminazione vietati in ogni campo della vita sociale, con una previsione che comprende atti di qualsiasi tipo, inclusivi anche di offese ad interessi di tipo collettivo; e pertanto anche le discriminazioni definite collettive (“ogni comportamento” di pubbliche amministrazioni o di privati che abbia “lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica”). A queste discriminazioni collettive viene apprestata la tutela processuale dell’art. 44, comma 10 TU nell’ipotesi in cui vengano commesse dal datore di lavoro, prevedendosi allo scopo la legittimazione ad agire in capo alle rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale. Non è pertanto l’art. 44, comma 10 che individua la nozione sostanziale di discriminazione collettiva; esso la trova nell’art.43, 10 e 2° comma, limitandosi a fornire ad essa tutela per l’ipotesi ivi prevista. Quando il d.lgs. 215/2003 (all’art.2,2° comma) prevede, anzitutto, che sia “fatto salvo il disposto dell’articolo 43, commi 1 e 2” , è a questa nozione generale che intende quindi fare riferimento ovvero alla discriminazione di natura diretta o indiretta, individuale o collettiva, ivi regolata come oggettiva. E quando, poi, all’art. 4, comma 1, il medesimo d.lgs. 215/2003 stabilisce che “la tutela giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti di cui all’articolo 2 si svolge nelle forme previste dall’articolo 44, commi da 1 a 6, 8 e 11, del testo unico” è alle stesse discriminazioni (individuali e collettive, dirette ed indirette) ivi previste che intende rivolgersi, attraverso una previsione che riconnette logicamente lo strumento processuale alla nozione sostanziale.

Se non si riconosce questa connessione sostanziale e processuale fra le norme si creerebbero palesi incongruenze.

In primo luogo perché va negato che nel nostro ordinamento, nella materia della tutela contro le discriminazioni collettive, la legittimazione ad agire in capo ad un soggetto collettivo rappresenti un’eccezione. All’opposto, essa rappresenta una regola ampiamente presente nel settore, in sintonia con l’esigenza tipica della materia di apprestare tutela, attraverso un rimedio di natura inibitoria, ad una serie indeterminata di soggetti dal rischio di una lesione avente natura diffusiva e che perciò deve essere, per quanto possibile, prevenuta o circoscritta nella propria portata offensiva. Come dimostra, appunto, l’azione che può essere appunto individuale o collettiva, a mente dell’art. 5 d.lgs. 215/2003 per la repressione di comportamenti discriminatori per ragioni di razza o di origine etnica, di cui si discorre; l’azione, che può essere individuale o collettiva, a mente dell’art. 5 per la repressione di comportamenti discriminatori nell’ambito dei luoghi di lavoro e relativi alle condizioni di lavoro, di cui all’art. 4 d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, recante l’attuazione della dir. 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro; l’azione che può essere individuale o collettiva, a mente dell’art. 4 per la repressione di comportamenti discriminatori in danno di persone con disabilità, di cui alla I. 1.3.2006 n. 6, recante misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni; l’azione che può essere individuale o collettiva per la repressione delle condotte discriminatorie per ragioni di sesso nell’accesso a beni e servizi e loro fornitura, di cui all’art. 55-quinquies, d.Ig. 11 aprile 2006, n. 198, recante il codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’art. 6 della I. 28 novembre 2005, n. 246. Va pure ricordato che lo Statuto dei lavoratori all’art.15 sanziona con la nullità tutti gli atti discriminatori posti in essere dal datore di lavoro; e che anche l’art. 28 dello Statuto, in ipotesi di comportamenti plurioffensivi, ovvero parimenti lesivi dell’interesse sindacale e dell’interesse di singoli lavoratori, può assumere anch’esso il valore di uno strumento antidiscriminatorio a carattere collettivo azionabile dagli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali.

Costituirebbe perciò una vistosa eccezione il mancato conferimento della legittimazione ad agire in capo ad un’ente esponenziale in caso di discriminazione collettiva per il fattore nazionalità. Un’eccezione che non è giustificabile, alla luce del fatto che esso risulta, come si è visto, fattore discriminatorio parimenti vietato in ogni campo della vita sociale (lavorativa ed extralavorativa) ai sensi dell’art. 43 TU immigrazione.

Le Sezioni Unite di questa Corte, decidendo sulla natura discriminatoria di un bando per la selezione dei volontari da impiegare in progetti di servizio civile, che non consentiva l’accesso ai cittadini stranieri che risiedono regolarmente in Italia , si sono pronunciate in due occasioni su discriminazioni collettive fondate sulla nazionalità ai sensi della direttiva qui richiamata ed in procedimenti promossi dalle stesse associazioni di cui nel presente procedimento si predica il difetto di legittimazione ad agire. Le Sez. Un. non hanno affrontato questo aspetto, ma nemmeno sollevato, alcun profilo di inammissibilità (pur potendolo fare anche d’ufficio in ogni stato e grado, secondo Sez.Un. 16.2.2016 n.2951) per carenza di legittimazione ad agire. Si tratta dell’ordinanza 1.10.2014 n. 20661 con cui è stata sollevata questione di costituzionalità dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 77 del 2002, e della successiva sentenza del 20.4.2016 n. 7951….”

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