Sospensione diniego, obbligo di provvedere, silenzio assenso

Consiglio di Stato n. 5757 21 novembre 2014

La sospensione di un provvedimento negativo al rilascio di una concessione edilizia per difetto di motivazione non impone un nuovo obbligo di provvedere in capo all’amministrazione di modo che il sopraggiungere del d.l. 468/1994 [che all’epoca introduceva in materia la disciplina del silenzio assenso] avrebbe consentito il formarsi del silenzio assenso. Questa prospettazione cozza con l’architettura del giudizio di annullamento all’interno del processo amministrativo. La sospensione cautelare, a differenza della pronuncia caducatoria serve a mantenere la res adhuc integra, ma non produce effetti definitivi. La sospensione degli effetti del diniego impugnato non ha portata eguale alla definitiva eliminazione dello stesso. Un simile effetto discende soltanto dalla pronuncia definitiva. È, quindi, solo con quest’ultima che rivive l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione.

 

Consiglio di Stato n. 5757 21 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno gravame trae origine dal rigetto, da parte dell’impugnata sentenza, della domanda di risarcimento del danno – proposta contro l’amministrazione comunale appellata – asseritamente cagionato a causa del mancato rilascio di concessione edilizia.

2. Accadeva, infatti, che con domanda 18.7.1992 Omissis avesse richiesto al Sindaco del Comune di Casalecchio di Reno il rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione nel sottotetto di un immobile di sua proprietà di tre camere con terrazzo. Con nota 5.11.1992 il Sindaco aveva negato la concessione. Contro il diniego era stato proposto ricorso al TAR dell’Emilia-Romagna (R.G. 12/93), che con sentenza n.882/02 (e dopo favorevole provvedimento cautelare n.249/93) lo aveva accolto per difetto di motivazione. Avvalendosi di tale decisione il Omissis, con istanza 22/10/2002, aveva richiesto al Sindaco di pronunziarsi nuovamente sulla originaria domanda dell’ 18.7.1992. Con r.ar. 18.11.02 l’amministrazione comunale aveva comunicato che la domanda non poteva essere accolta.

3. A fronte della suddetta situazione il TAR, interpellato dal Omissis, concludeva per l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del diniego del 18.11.02, stante la necessità di osservare il principio della cd. pregiudiziale amministrativa. Il giudice di prime cure, inoltre, valutava l’iniziativa giurisdizionale in questione anche infondata nella parte in cui aveva a sostenere che il diniego del 2002 sarebbe meramente confermativo della pregressa inattività dell’amministrazione, non risultando provato il nesso causale, in quanto: a) nel diniego del 2002 non si da atto che secondo la previgente disciplina l’istanza sarebbe risultata accoglibile; b) non è stata provata dal ricorrente la spettanza del titolo edilizio; c) è da escludere che si fosse formato un silenzio assenso; d) lo stato di incertezza ben sarebbe potuto essere superato dal ricorrente con la presentazione di una nuova istanza.

4. Con l’odierno gravame si censura la sentenza di primo grado per le seguenti ragioni: I) la mancata impugnazione del provvedimento del 2002 non rileverebbe, perché il danno sarebbe stato cagionato dal comportamento serbato dall’amministrazione prima dell’adozione dell’atto citato, comprovando che l’impossibilità di ottenere il titolo edilizio avrebbe cristallizzato il danno in capo all’appellante; II) il rigetto del TAR si fonderebbe sulla mancata prova che in base alla pregressa disciplina il titolo edilizio fosse assentibile, ma se si pone mente alla data della presentazione dell’istanza (18 luglio 1992), il cui diniego era sospeso con ordinanza cautelare del TAR, avrebbe dovuto ritenersi operante la normativa sopravvenuta con il d.l. 468/1994, che introduceva in materia la disciplina del silenzio assenso, sicché l’istanza doveva ritenersi accolta; III) non ha pregio quanto stabilito dal TAR circa l’adozione del provvedimento di diniego da parte dell’amministrazione comunale, perché l’efficacia di quel diniego sarebbe stata sospesa dal medesimo TAR; IV) non potrebbe invocarsi alcun comportamento negligente da parte del ricorrente nel periodo intercorso tra l’accoglimento dell’istanza cautelare ed il termine previsto dalla normativa del 2004 per la formazione del silenzio assenso.

L’appellante invoca in subordine apposita c.t.u. ai fini di una puntuale quantificazione del danno che assume di aver subito.

5. In data 13 ottobre 2004 si è costituita l’amministrazione comunale chiedendo il rigetto dell’appello e con la successiva memoria del 3 ottobre 2014 ha precisato le proprie difese evidenziando che la domanda di risarcimento del danno avanzata dall’appellante in ragione del diniego del 2002 sarebbe inammissibile perché lo stesso non è stato previamente impugnato. Inoltre, non sarebbe intervenuto alcun accertamento in ordine alla spettanza del titolo edilizio, né da parte della sentenza del TAR che aveva caducato il primo diniego, né da parte del ricorrente in primo grado. Al contrario, da un lato, il Comune avrebbe offerto la prova contraria, dall’altro, non potrebbe ritenersi formato il silenzio assenso, perché pur se il diniego era stato sospeso dal TAR, lo stesso sarebbe rimasto valido sino alla pronuncia definitiva. La domanda risarcitoria non potrebbe, inoltre, essere accolta perché il comportamento dell’appellante non sarebbe stato diligente.

6. In data 13 ottobre 2014 l’appellante ha depositato memoria di replica nella quale sostiene che l’istanza del 22 ottobre 2002 non andava intesa come nuova domanda di titolo edilizio ma come mero sollecito di quella presentata nel 1992. L’amministrazione comunale non avrebbe mai esternato le ragioni per le quali l’istanza presentata nel 1992 non sarebbe accoglibile, né ciò potrebbe fare in sede giurisdizionale, stante il divieto di integrazione in giudizio della motivazione. Pertanto, a fronte degli estremi per ritenere integrato l’illecito da parte dell’amministrazione e formato il silenzio assenso, non potrebbe revocarsi in dubbio che l’impugnazione del provvedimento emesso nel 1992 rappresenterebbe comportamento diligente da parte dell’appellante, che avrebbe in questo modo cercato di evitare il danno.

7. Con la memoria di replica del 14 ottobre 2014, l’amministrazione appellata, oltre a ribadire le proprie difese, ha eccepito l’irricevibilità della memoria di replica dell’appellante, che non avrebbe potuto esercitare una simile facoltà, per non aver preventivamente depositato memoria conclusionale.

8. Preliminarmente il collegio respinge l’eccezione sollevata all’amministrazione comunale in relazione alla memoria di replica depositata dall’odierno appellante, facendo proprio il costante orientamento di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3561).

Invero, l’art. 73, co. 1, c.p.a., stabilisce che <<1. Le parti possono ……..presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza fino a venti giorni liberi>>; nel disegno della richiamata norma, costituiscono il presupposto indefettibile per la redazione di note in replica: il deposito di memorie conclusionali, il rispetto dei termini perentori a ritroso e la sinteticità dello scritto; dal tenore testuale della norma in esame non si ricava, pertanto, l’ulteriore limite prospettato dalla difesa della comunale (ovvero l’impossibilità di concentrare l’illustrazione delle proprie difese nella memoria di replica ove quella conclusionale non contenga effettive controdeduzioni o non sia stata addirittura redatta).

8. Nel merito l’appello è infondato e non può essere accolto. Occorre, infatti, ribadire che il positivo esito del ricorso avverso il diniego di concessione edilizia del 5.11.1992 grazie alla sentenza n.882/02 del TAR per l’Emilia Romagna è stato pronunciato per vizi formali, quali il difetto di motivazione, sicché in quella sede il TAR non ha operato alcun riconoscimento della spettanza del titolo edilizio in capo all’odierno appellante.

Una simile prova, che l’appellante non fornisce neanche successivamente, non può desumersi attraverso la tesi da quest’ultimo propugnata secondo la quale la sospensione con ordinanza cautelare n. 249/93, del diniego avrebbe imposto un nuovo obbligo di provvedere in capo all’amministrazione comunale, sicché il sopraggiungere del d.l. 468/1994, avrebbe consentito il formarsi del silenzio assenso.

Questa prospettazione cozza con l’architettura del giudizio di annullamento all’interno del processo amministrativo. La sospensione cautelare, infatti, a differenza della pronuncia caducatoria serve a mantenere la res adhuc integra, ma non produce effetti definitivi. Nella fattispecie, pertanto, sarebbe stato necessario (ma nessuna iniziativa è stata assunta dall’odierno appellante) compulsare in sede di esecuzione l’amministrazione comunale, al fine di ottenere un nuovo provvedimento, non potendosi ritenere che la sospensione degli effetti del diniego impugnato avesse portata eguale alla definitiva eliminazione dello stesso. Un simile effetto, com’è noto, discende soltanto dalla pronuncia definitiva. È, quindi, solo con quest’ultima che rivive l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione.

9. Anche il tentativo da parte dell’originario ricorrente di dimostrare la spettanza del titolo edilizio non coglie nel segno. Infatti, l’amministrazione comunale appellata ha correttamente smentito una assentibilità dell’istanza di concessione edilizia, senza che possa esserle opposto un divieto di integrazione della motivazione in giudizio, che non opera in sede di giudizio risarcitorio, poiché in questa sede l’amministrazione è tenuta a replicare alla presenza degli elementi dell’illecito extracontrattuale addebitatigli dal privato e non ad amministrare in giudizio.

Nella fattispecie l’amministrazione ha, pertanto, condivisibilmente evidenziato che a causa della percentuale di ampliamento del sottotetto, pur se adibito a deposito, l’istante non poteva ottenere il titolo edilizio, non ricorrendo a suo favore la condizione soggettiva di coltivatore diretto e quella oggettiva di fabbricato rurale. Ancora l’ampliamento avrebbe comportato una sopraelevazione del fabbricato, da intendersi come nuova costruzione e quindi contraria alla disciplina all’epoca vigente.

Per completezza si evidenzia che dalla documentazione in atti emerge che nessuna fattispecie di silenzio assenso si è mai perfezionata.

10. Pertanto, considerato che la giurisprudenza di questo Consiglio, con orientamento dominante (Cons. St., Ad. Plen. 3 dicembre 2008, n. 13, seguita in modo incontrastato dalla giurisprudenza successiva delle singole Sezioni: Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1860; Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1137; Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439, Sez. V, 22 gennaio 2014, n. 318; Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5938) e dal quale non ci sono ragioni per decampare, ritiene che il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo sia ancorato al riconoscimento in capo al ricorrente di un bene della vita leso dalla condotta antigiuridica dell’amministrazione e che nella fattispecie una simile conclusione non può essere raggiunta, appare inevitabile respingere tutte le doglianze contenute nel presente gravame.

11. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

12. Il Collegio rileva, inoltre, che la pronuncia di infondatezza del ricorso si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi della norma sancita dall’art. 26, co. 1, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252; Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1733, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della misura indennitaria).

Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto in esame sono state, nella sostanza, recepite dalla novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 all’art. 26 c.p.a.

Invero:

a) l’art. 26, comma 1, che rinviava (e rinvia) all’art. 96 c.p.c., prevedeva la condanna, su istanza di parte, al risarcimento del danno se la parte ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave (art. 96, comma 1, c.p.c.), nonché la condanna anche d’ufficio in favore dell’altra parte, di una somma equitativamente determinata;

b) il d.l. n. 90 del 2014 ha inciso sia sull’art. 26, co. 1, c.p.a., in termini generali, valevoli per tutti i riti davanti al giudice amministrativo, sia sull’art. 26, comma 2, c.p.a., in termini specifici, valevoli solo per il rito appalti;

c) sebbene l’art. 26, co. 1, continui a richiamare l’art. 96 c.p.c. in tema di lite temeraria, detta ora una regola più puntuale stabilendosi che in ogni caso, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al doppio delle spese liquidate, in presenza di motivi manifestamente infondati.

La condanna della parte ricorrente ai sensi dell’art. 26 c.p.a. rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, co. 2-quinquies, lett. a) e f), l. n. 89 del 2001.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello;

b) condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite, spese che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali) in favore del Comune di Casalecchio di Reno;

c) condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di Casalecchio di Reno della somma di euro 2.000,00 (duemila/00) ai sensi dell’art. 26, co. 1, c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2014 […]

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