Sovvenzioni pubbliche, oneri formali, soccorso istruttorio

Consiglio di Stato sentenza n. 4037 31 agosto 2015

L’esigenza perseguita dalla clausola del bando di avere certezza in ordine all’effettività dell’operazione commerciale da sovvenire, a garanzia del corretto utilizzo delle risorse finanziarie pubbliche, può essere acquisita con elementi di prova diversi dalla sottoscrizione del documento, purché idonei a comprovare comunque la serietà della proposta presentata in sede di procedura.

E’ irragionevole una comminatoria espulsiva che discenda in modo meccanicistico dall’inosservanza di un onere formale non avente carattere di esclusività, ma posto a presidio di esigenze di certezza raggiungibili con altra documentazione.

 

 

“…7. In ogni caso, qualsiasi dubbio in proposito avrebbe potuto essere fugato mediante l’utilizzo del potere di soccorso istruttorio.

Quest’ultimo costituisce infatti un istituto di carattere generale, discendente, al di fuori del settore degli appalti pubblici, dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990, il quale attribuisce all’amministrazione la facoltà di chiedere «il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete(…) e ordinare esibizioni documentali».

Sul punto va evidenziato che nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9 l’Adunanza plenaria ha precisato che tale norma costituisce parametro di legittimità delle clausole dei bandi che richiedano ai partecipanti a procedure di stampo concorsuale oneri documentali o adempimenti formali particolarmente gravosi e sproporzionati (cfr. § 7.4). Ed al riguardo, non può che ribadirsi il giudizio di irragionevolezza di una comminatoria espulsiva che discenda in modo meccanicistico dall’inosservanza di un onere formale non avente carattere di esclusività, ma posto a presidio di esigenze di certezza raggiungibili con altra documentazione….”

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4037 31 agosto 2015

[…]

FATTO

1. La Società Omissis s.r.l. partecipava alla procedura indetta dalla Regione Molise con avviso pubblico approvato con delibera di giunta regionale n. 198 del 2 aprile 2012 (emanata in attuazione del p.o.r. programma operativo regionale f.e.s.r. 2007 – 2013), per l’assegnazione di finanziamenti allo scopo di promuovere programmi di innovazione e tecnologie pulite, presentando una domanda per ottenere un finanziamento per l’acquisto di un impianto di biostabilizzazione, con un valore di investimento pari ad € 450.000,00.

Non essendo tuttavia stata ammessa alla fase di valutazione delle proposte di finanziamento (determinazione n. 10 del 29 giugno 2012), proponeva ricorso al TAR Molise.

2. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito respingeva il ricorso, giudicando legittimo l’operato dell’amministrazione, ed in particolare la previsione dell’avviso pubblico, poi applicata ai fini della non ammissione della Società Omissis, secondo cui i preventivi e le fatture di spesa dovevano essere prodotti in originale o copia conforme; formalità nel caso di specie non rispettate.

3. Quest’ultima ha proposto appello, nel quale ripropone le censure della propria impugnativa.

4. Si è costituita in resistenza la Regione Molise.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve rilevarsi, in relazione alle questioni sottoposte dalla Sezione al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. con ordinanza interlocutoria n. 1396 del 18 marzo 2015, che al momento della proposizione della presente impugnativa erano state adottate solo le seguenti determinazioni:

– n. 10 del 29 giugno 2012, recante l’elenco delle imprese non ammesse alla valutazione nel merito delle domande di finanziamento, tra cui quella della Omissis;

– n. 17 del 30 luglio 2012, recante la graduatoria delle candidature ammesse.

In seguito, sono state adottate le determinazioni:

– n. 22 del 31 luglio 2012, con la quale le proposte di investimento delle imprese ammesse sono state valutate e sono stati conseguentemente riconosciuti i finanziamenti;

– n. 172 del 26 novembre 2012 (successiva alla pronuncia di primo grado), con cui sono state finanziate ulteriori domande, nell’ordine della graduatoria già formata, in precedenza non ammesse per insufficienza di fondi, in seguito a revoche o rinunce.

2. Tanto premesso, la Omissis era certamente pregiudicata dalla non ammissione, di cui alla prima delle citate determinazioni, equiparabile ad una esclusione dalla procedura, ed era quindi onerata di proporre l’impugnativa, senza che a tale momento fosse configurabile alcuna posizione di controinteresse.

Peraltro, è evidente che una simile posizione di interesse sostanziale contrario all’accoglimento dell’impugnativa medesima, astrattamente suscettibili di condurre ad una statuizione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, è configurabile per effetto degli atti successivamente adottati, e cioè per effetto delle determinazioni nn. 22 e 172 del 31 luglio e del 26 novembre 2012, parimenti sopra elencate.

Nondimeno, come dedotto dalla Omissis in seguito alla citata ordinanza di questa Sezione, in relazione a tali sopravvenienze provvedimentali il contraddittorio risulta ritualmente instaurato, ai sensi dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., mediante la notifica del ricorso alla Omissis s.p.a., prima delle società ammesse a finanziamento, e costituitasi nel giudizio di primo grado con determinazione n. 22 del 31 luglio 2012, ed alla Omissis s.p.a., ammessa a finanziamento con successiva la citata determinazione n. 172 del 26 novembre 2012, e non costituitasi davanti al TAR.

3. Non sussiste inoltre l’esigenza di estendere il contraddittorio ad altre imprese finanziate (ex art. 49 cod. proc. amm., con conseguente annullabilità della pronuncia del TAR e rinvio allo stesso giudice), dal momento che la mancata impugnazione di questi ultimi atti lascia residuare l’interesse della Omissis a vedersi valutata la sua proposta, ai sensi dell’art. I.11, comma 4, dell’avviso pubblico e, in caso di ottenimento di un punteggio minimo, a partecipare ad eventuali rifinanziamenti del bando, ferma restando l’intangibilità delle posizioni medio tempore acquisite (cfr., in termini la pronuncia di questa Sezione del 23 febbraio 2015, n. 848), nonché, secondo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’interesse al risarcimento per equivalente (ex multis: Sez. III, 4 maggio 2015, n. 2233; Sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1679, 10 febbraio 2014, n. 616; Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2592, 9 marzo 2015, n. 1167, 9 settembre 2014, n. 4473, 13 aprile 2012, n. 2116).

4. Passando al merito, è fondato il motivo con il quale l’odierna appellante si duole della clausola del bando di concorso di cui la Regione Molise ha fatto applicazione per non ammetterne la domanda di partecipazione al finanziamento alla successiva fase di valutazione.

Si tratta nello specifico dell’articolo I.10, comma 3, relativo alle «modalità di presentazione delle domande», il cui comma 3, lettere c) ed e), richiede, sotto espressa comminatoria espulsiva, rispettivamente, la produzione degli «originali dei preventivi di spesa relativi ai macchinari, agli impianti e alle attrezzature, consulenze(…) timbrati e firmati dal fornitore, indirizzati al soggetto richiedente, corredati delle specifiche tecniche e recanti l’intestazione del fornitore e la data di emissione», nonché delle «copie conformi all’originale delle fatture per le spese già sostenute e ammesse alle agevolazioni».

Nel caso di specie, la Società Omissis ha prodotto un preventivo d’acquisto di un impianto di biostabilizzazione della Omissis s.r.l. privo di firma e di una fattura rilasciata dalla Omissis s.p.a. in copia non conforme all’originale, così incorrendo nella previsione sanzionatoria contenuta nella clausola dell’avviso pubblico in esame.

5. Tuttavia, quest’ultima, ritualmente impugnata nel presente giudizio, non resiste alle censure di eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifeste e per contrasto con i principi del soccorso istruttorio e del favor partecipationis dedotti dall’odierna appellante.

Come infatti la stessa ha sottolineato sin dal ricorso di primo grado, e come emerge dai documenti ad esso allegati, il preventivo in questione è stato ricevuto dal proprio consulente industriale, ing. Omissis, a mezzo di posta elettronica, e cioè con un mezzo di comunicazione ormai invalso nella prassi commerciale e professionale.

L’ingiustizia ed irragionevolezza manifeste sopra accennate emergono allora sulla base della considerazione che l’esigenza, perseguita dalla clausola del bando in contestazione, di avere certezza in ordine all’effettività dell’operazione commerciale da sovvenire, a garanzia del corretto utilizzo delle risorse finanziarie pubbliche, può essere acquisita con elementi di prova diversi dalla sottoscrizione del documento, purché idonei a comprovare comunque la serietà della proposta presentata in sede di procedura.

6. Tale evenienza è proprio quella che ricorre nel caso di specie.

Infatti, come parimenti sottolineato dalla Società Omissis, vi è corrispondenza tra il numero di preventivo prodotto a corredo della domanda di finanziamento e quello riportato nella e-mail in data 30 aprile 2012 del consulente industriale dell’odierna appellante, nel quale questo rassicura la medesima società circa la rispondenza dell’impianto proposto dalla Omissis. «con la progettazione dal sottoscritto redatta». Da tale documentazione si ricava quindi la ragionevole prova dell’esistenza di una effettiva trattativa per la realizzazione dell’impianto per il quale è stato chiesto il finanziamento.

7. In ogni caso, qualsiasi dubbio in proposito avrebbe potuto essere fugato mediante l’utilizzo del potere di soccorso istruttorio.

Quest’ultimo costituisce infatti un istituto di carattere generale, discendente, al di fuori del settore degli appalti pubblici, dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990, il quale attribuisce all’amministrazione la facoltà di chiedere «il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete(…)e ordinare esibizioni documentali».

Sul punto va evidenziato che nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9 l’Adunanza plenaria ha precisato che tale norma costituisce parametro di legittimità delle clausole dei bandi che richiedano ai partecipanti a procedure di stampo concorsuale oneri documentali o adempimenti formali particolarmente gravosi e sproporzionati (cfr. § 7.4). Ed al riguardo, non può che ribadirsi il giudizio di irragionevolezza di una comminatoria espulsiva che discenda in modo meccanicistico dall’inosservanza di un onere formale non avente carattere di esclusività, ma posto a presidio di esigenze di certezza raggiungibili con altra documentazione.

8. Le considerazioni finora svolte possono essere estese anche con riguardo alla fattura che la Regione ha ritenuto non conforme alle previsioni dell’avviso pubblico perché non conforme all’originale.

Si tratta più precisamente della fattura emessa dalla Omissis s.p.a. in esecuzione del contratto di locazione finanziaria con l’odierna appellante per l’acquisito dell’impianto di biostabilizzazione, come da questa dichiarato in sede di domanda di ammissione al finanziamento, e che la stessa ha provveduto ad iscrivere nel proprio registro Iva acquisti, producendo poi a comprova della sua genuinità l’attestazione notarile di conformità dell’estratto di tale libro allegato alla fattura medesima.

L’adempimento fiscale in questione, e la conseguente attestazione del pubblico ufficiale fidefacente, costituiscono elementi atti a fornire una ragionevole prova della rispondenza al vero di quanto dichiarato dalla Omissis in sede di partecipazione al bando per l’assegnazione del finanziamento, non certo inferiore alla certificazione di conformità all’originale della fattura, dovendosi in ogni caso ribadire quanto sopra in ordine alla possibilità per la Regione di avvalersi del potere di integrazione documentale previsto dal citato art. 6, comma 1, lett. b), della legge generale sul procedimento amministrativo.

8. Per tutte queste ragioni, in accoglimento dell’appello, la sentenza di primo grado deve essere riformata, dovendosi accogliere il ricorso della Società Omissis ed annullati gli atti con esso impugnati.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, la quale fa capo alla sola Regione, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate con le parti private evocate in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso della Omissis s.r.l., annullando gli atti con esso impugnati.

Condanna la Regione Molise a rifondere alla Omissis s.r.l. le spese del doppio grado di giudizio, complessivamente liquidate in € 10.000,00, oltre agli accessori legge; le compensa nei rapporti tra la medesima Omissis s.r.l. e le controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 […]

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