Supplenze scuola, controversie graduatorie di istituto, NUOVO ORIENTAMENTO: difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; giurisdizione ordinaria (richiamo ad Adunanza Plenaria n. 11 12 luglio 2011)

Supplenze scuola, graduatorie di istituto – Per le controversie in materia di pubblicazione delle graduatorie di istituto del personale docente ed educativo per l’assunzione a tempo determinato sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

…quando si tratti di controversie proposte avverso le ‘graduatorie d’istituto’, «si è in presenza di atti i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma 2)»….

 

…L’art. 4, comma 5, della l.n. 124/1999, relativamente alla procedura di individuazione delle persone abilitate a svolgere supplenze scolastiche, incluse quelle temporanee (v. il comma 3 del citato art. 4), prevede che «Con proprio decreto da adottare secondo la procedura prevista dall’articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro della pubblica istruzione emana un regolamento per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e temporanee nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti.».

Il comma 6 del medesimo articolo ha disposto che per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee, sino al termine delle attività didattiche, si utilizzano le graduatorie permanenti, mentre il successivo comma 7 aggiunge che «Per il conferimento delle supplenze temporanee di cui al comma 3 si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto. I criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a principi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all’onere di documentazione a carico degli aspiranti.».

Ebbene, in alcuna parte della disciplina di cui al citato art. 4 si rinvengono elementi che conducano a ritenere che vi sia una procedura concorsuale in senso tecnico.

La norme menzionate … hanno poi trovato loro attuazione con il decreto 13 giugno 2007, n. 131, del Ministro della pubblica istruzione, di emanazione del regolamento recante norme per il conferimento delle supplenze al personale docente ed educativo, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 124/1999.

In esso l’art. 5, la cui rubrica si è riferita alle graduatorie di circolo e di istituto, prevede tra l’altro – in relazione a quanto qui più specificamente interessa – che:

«1. Il dirigente scolastico, ai fini del conferimento delle supplenze (…), costituisce, sulla base delle domande prodotte (…) apposite graduatorie in relazione agli insegnamenti o tipologia di posto impartiti nella scuola, secondo i criteri di cui al comma 3.

2. I titoli di studio e di abilitazione per l’inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto sono quelli stabiliti dal vigente ordinamento per l’accesso ai corrispondenti posti di ruolo.

3. Per ciascun posto di insegnamento viene costituita una graduatoria distinta in tre fasce, da utilizzare nell’ordine, composte come segue:

(…)

III Fascia: comprende gli aspiranti forniti di titolo di studio valido per l’accesso all’insegnamento richiesto.

(…)

4. (…) Gli aspiranti inclusi nella III fascia sono graduati secondo la tabella di valutazione dei titoli, annessa al presente Regolamento (Allegato A). Per la valutazione dei titoli artistici dei docenti di strumento musicale (cl. 77/A) sono costituite apposite commissioni presiedute dal dirigente dell’ufficio scolastico provinciale o da un suo delegato e composte da un dirigente scolastico di una scuola media, ove sia presente l’insegnamento di strumento musicale, da un docente di Conservatorio di musica dello specifico strumento e da un docente titolare di strumento musicale nella scuola media per strumento diverso da quello cui si riferisce la graduatoria. La commissione è nominata dal competente dirigente dell’ufficio scolastico provinciale.

(…)

9. Avverso le graduatorie di circolo e di istituto è ammesso reclamo alla scuola che ha provveduto alla valutazione della domanda entro il termine di 10 giorni dalla data di pubblicazione della graduatoria all’albo della scuola e la scuola deve pronunciarsi sul reclamo stesso nel termine di 15 giorni, decorso il quale la graduatoria diviene definitiva. La graduatoria diviene, altresì, definitiva a seguito della decisione sul reclamo.».

Tenuto conto, in particolare, i contenuti dell’allegato A al predetto regolamento, emerge che con esso sono individuati i diversi titoli utili che gli aspiranti all’inserimento in graduatoria possono indicare, ove in loro possesso, nonché (e questo è l’aspetto che si rivela come più significativo) i differenti punteggi che devono essere attribuiti in corrispondenza dell’uno o dell’altro di tali diversi titoli.

Conseguentemente, la determinazione del punteggio massimo conseguibile da ciascun aspirante, in relazione ai titoli che il medesimo indichi di possedere con la sua domanda di inserimento in graduatoria – alla luce di tale allegato – è estremamente semplice e, soprattutto, praticamente meccanica, dato che l’Amministrazione non deve far altro che abbinare a ciascun titolo indicato il punteggio per esso previsto e, quindi, procedere alla sommatoria dei vari punteggi.

In questo tipo di attività non si ravvisa, dunque, alcun tipo di discrezionalità né certamente essa ricorre nel momento in cui l’Amministrazione procedere a riconoscere, fra i titoli indicati dagli aspiranti, quelli soli che possono essere utilmente presi in considerazione.

Dato ciò allora, per quanto l’elenco degli aspiranti (valutati nel modo anzidetto) possa essere definito graduatoria, lo stesso resta nei fatti null’altro, appunto, che un elenco di nominativi, al cui interno la posizione di ciascun individuo non è determinata (ad esempio) dal loro ordine alfabetico ovvero da altri parametri analogamente discretivi, sibbene dal punteggio massimo conseguito da ciascuno in funzione della natura e quantità dei titoli (tra quelli soli che possono essere presi in considerazione) indicati.

E’ vero che un certo ámbito di discrezionalità (in relazione al cui esercizio allora la procedura in discorso, in caso di contestazione giudiziale, potrebbe essere sottoposta alla cognizione del Giudice amministrativo, secondo la nota linea di riparto tra ámbiti giurisdizionali sopra richiamata) è possibile rintracciare nella procedura selettiva in argomento lì dove il regolamento n. 131/2007 prevede che «Per la valutazione dei titoli artistici dei docenti di strumento musicale (cl. 77/A) sono costituite apposite commissioni presiedute dal dirigente dell’ufficio scolastico provinciale o da un suo delegato» ma è altrettanto vero che questa ipotesi non ricorre affatto nella fattispecie in discorso, onde è da escludere che la controversia in esame possa essere validamente attratta alla sfera giurisdizionale del Giudice amministrativo.

In sostanza, e conclusivamente, escluso che ricorra nella procedura per cui è causa una predeterminazione di criteri valutativi (oltre che di punteggi) affidata alla amministrazione attiva (dato che gli stessi risultano predeterminati a livello normativo) ed escluso che, pertanto, l’organo valutatore (il dirigente scolastico, ove non si debba – come non è nella fattispecie – costituire un’apposita commissione giudicatrice) disponga di spazi discrezionali nell’attività di computo del punteggio da attribuire ai titoli esposti da ciascun candidato, i pur eventualmente residui indici che connotano la procedura (bando e graduatoria) non risultano essere tali da far iscrivere la procedura stessa fra quelle qualificabili concorsuali in senso stretto.

6.4. Il Collegio ritiene di fare pertanto applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 3399 del 13 febbraio 2008, ai quali si è adeguata l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 11 del 12 luglio 2011.

Con tale sentenza, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che, quando si tratti di controversie proposte avverso le ‘graduatorie d’istituto’, «si è in presenza di atti i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma 2)».

In considerazione dell’art. 99 del codice del processo amministrativo e della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha respinto le questioni di costituzionalità proposte avverso la normativa che ha devoluto la giurisdizione al giudice civile per le controversie riguardanti i rapporti di lavoro c.d. privatizzati, l’appello va pertanto accolto, sicché – in riforma della sentenza appellata – va dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa…

Vedi anche:

Medico sias, controversie: giurisdizione ordinaria (art 63 dlgs 165 2001)| art 48 legge 833 1978

Ricorso bocciatura esame avvocato 2015: valido il voto numerico | Adunanza Plenaria n. 7 20 settembre 2017

Concorsi, correzione prove, sufficiente il voto numerico

Ultimi inserimenti:

Ordine di demolizione opera abusiva senza titolo edilizio o in totale difformità dopo notevole lasso di tempo: no particolare motivazione per legittimo affidamento (Adunanza Plenaria n 9 17 ottobre 2017)

Agente di calciatori, esame iscrizione albo, inidoneità illegittima (sentenza Cds 7984 9 novembre 2010), risarcimento danni | avvocato iscritto all’albo può esercitare l’attività

Incompatibilità giudice tributario, art. 8 d.lgs. 545 2001, giurisprudenza

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4847 19/10/2017

[…]

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS, n. 5738/2011, resa tra le parti, concernente la graduatoria definitiva di III fascia per le classi di concorso C260 e C270 per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011;

[…]

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza del Tar Lazio, Roma, n. 5738/2011, pubblicata il 30.6.2011, ha accolto – con la compensazione delle spese – il ricorso proposto dall’attuale appellato avverso il decreto n. 7759, reg. affissioni n. 704, di pubblicazione delle graduatorie di istituto del personale docente ed educativo per l’assunzione a tempo determinato, per il biennio 2009-2011.

Il Tar ha ritenuto illegittimo il d.m. n. 56 del 28 giugno 2009, nella parte in cui lo stesso aveva disposto che il servizio militare di leva era interamente valutabile, purchè prestato in costanza di nomina.

In fatto, nella sostanza:

– l’originario ricorrente aveva domandato il 29 giugno 2009 al dirigente scolastico dell’I.T.I.S. “Omissis” di Omissis l’aggiornamento della sua posizione nelle graduatorie di III^ fascia per gli anni scolastici 2009-2010 e 2010-2011, relative alle classi di concorso C260 (laboratorio di elettronica) e C270 (laboratorio di elettrotecnica);

– il 25 settembre 2009, col provvedimento poi impugnato, venivano pubblicate le graduatorie definitive, anche di III^ fascia, per l’assunzione a tempo determinato per il biennio 2009-2011 ed in esse l’interessato risultava inserito nella classe di concorso C260 al posto n. 6 (con punti 50) e nella classe di concorso C270 al posto n. 21 (con punti 31), senza tuttavia ottenere anche il punteggio che – ad avviso di parte – gli sarebbe spettato per il servizio militare svolto nel 2000-2001;

– secondo l’interessato, l’anno di servizio militare, ove considerato, giacché comunque svolto dopo il conseguimento da parte sua (nel 1999) del titolo di studio valido per l’accesso all’insegnamento, gli avrebbe fruttato altri 12 punti, facendolo collocare al quarto posto (con punti 62) nella classe di concorso C260 e al tredicesimo (con punti 37) nella classe di concorso C270.

1.1. In sintesi, la sentenza ha motivato dicendo che, dopo orientamenti oscillanti, la tesi restrittiva (secondo la quale la computabilità dell’anno di servizio militare prestato sarebbe stata possibile solo ove tale servizio fosse stato svolto in costanza di nomina, già intervenuta) era ormai respinta a partire dalla decisione dello stesso Tar, Sezione III, n. 6421/2008, con una pronuncia dalla quale non si ravvisava di dover discostarsi.

L’Amministrazione allora avrebbe errato nell’applicare l’art. 84 del d.P.R. n. 417/1974 – ormai peraltro abrogato dall’art. 676 del d.lgs. n. 297/1994 –, secondo il quale i periodi di servizio militare sono valutati nella stessa carriera, come servizio non di ruolo, solo se prestati in costanza di servizio di insegnamento non di ruolo.

2. Vale ricordare che il citato precedente del Tar Lazio aveva ritenuto che «il servizio militare deve essere sempre valutabile (…) ai sensi dell’art. 485, co. 7, del D.lgs. 297/1994 (…). Infatti la predetta norma, in via generale, prevede testualmente che “Il periodo di servizio militare di leva o per richiamo e il servizio civile sostitutivo di quello di leva è valido a tutti gli effetti”.

Naturalmente la valutabilità del servizio militare è comunque condizionata al fatto che esso debba essere stato effettuato dopo il conseguimento del titolo di studio (diploma o la laurea) indispensabile all’accesso dell’insegnamento medesimo, in quanto (…) la valutabilità è logicamente collegata al fatto che il servizio militare obbligatorio poteva essere di ostacolo all’instaurazione del rapporti di servizio.

La portata assolutamente generale del 7° comma dell’art. 485 D.L.vo 297/1994, che non è connotata da limitazioni di sorta, comporta che il riconoscimento del servizio debba necessariamente essere applicato anche alle graduatorie, onde evitare che chi ha compiuto il proprio dovere verso la nazione si trovi poi svantaggiato nelle procedure pubbliche selettive.».

3. Con l’appello in epigrafe, il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (di seguito) e l’Ufficio scolastico provinciale di Frosinone-ITIS “Omissis”:

– in primo luogo, hanno dedotto che sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, specie alla luce della sentenza dell’Ad. plen. n. 11/2011 del Consiglio di Stato (poiché vi sarebbe quella del giudice amministrativo solo per le procedure concorsuali intese in senso stretto, sicché non rientrano in tale novero le procedure in discorso, meramente rivolte a formare elenchi periodici di coloro che, in possesso del titolo di abilitazione, attendono l’immissione in ruolo);

– subordinatamente, hanno dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto il citato decreto impugnato n. 7759 è conforme al presupposto, pure citato, regolamento ministeriale n. 56 ed entrambi sono coerenti con la normativa primaria di riferimento.

Ad avviso degli appellanti, infatti, l’art. 84 del d.P.R. n. 417/1974 non solo è ancora in vigore, perché non abrogato dall’art. 676 del d.lgs. n. 297/1994, ma pure si coordina, logicamente, con l’art. 485 del citato d.lgs. n. 297(1994.

Le Amministrazioni appellanti aggiungono che per quanto, in materia ed in sede cautelare, il Consiglio di Stato, con ord. n. 4031/2009, pubblicata il 1° agosto 2009, abbia fatto applicazione dell’orientamento interpretativo non favorevole all’Amministrazione, lo stesso, con la successiva ordinanza n. 2898/2010, pubblicata il 23 giugno 2010, ha invece rilevato l’opinabilità della questione, per i più opportuni approfondimenti.

A loro avviso, infatti, la preferita interpretazione vale a salvaguardare chi, in costanza di nomina, potrebbe essere pregiudicato dall’espletamento del servizio militare (ove questo non fosse, solo in tal caso, computato a tutti gli effetti).

La salvaguardia, invece, non riguarda chi svolge il servizio prima della nomina (ancorchè questa consenta l’esplicazione del servizio solo in forma di contratto a tempo determinato), dato che in tal caso non si determinano sovrapposizioni tra il periodo di servizio militare e quello di esercizio del servizio lavorativo e, di conseguenza, non occorre una mitigazione di effetti pregiudizievoli, dato che essi, in concreto, non possono determinarsi.

L’unico pregiudizio possibile, per chi espleta il servizio militare prima della nomina, è quello di non poter accettare una nomina disposta medio tempore. Ma questa eventualità sarebbe presta in considerazione dalla normativa, tenuto anche conto del fatto che il servizio militare non è più obbligatorio.

4. Costituitosi in appello, l’originario ricorrente replica alle tesi del Ministero e dell’ufficio scolastico, sopra riassunte, deducendo che:

– il difetto di giurisdizione non era mai stato eccepito in primo grado, né aveva formato oggetto di delibazione nella sede cautelare, onde lo stesso – evidentemente – non era stato ritenuto sussistente anche da parte degli appellanti. In ogni caso, la procedura in discorso aveva pur sempre i connotati per farla qualificare di tipo concorsuale;

– nel merito, non aveva pregio la ricostruzione interpretativa sostenuta dalle appellanti, in considerazione della disparità di trattamento che essa avrebbe comportato, in sede applicativa;

– comunque l’Amministrazione, in sede di esecuzione della ordinanza cautelare di primo grado (Tar Lazio, Roma, ord. n. 1691/2010, pubblicata il 16 aprile 2010), aveva ormai rettificato il punteggio dell’appellato nel senso auspicato.

5. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza del 5 ottobre 2017, è stata ivi trattenuta in decisione.

6. Ritiene il Collegio che sia fondato e vada accolto il primo motivo d’appello, con cui le Amministrazioni appellanti hanno dedotto che vi è difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia in esame.

6.1. Non si ignora il precedente in tema costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 295 del 28 gennaio 2016, secondo la quale – diversamente dalle graduatorie permanenti ad esaurimento, relativamente alle quali le domande dirette ad ottenerne il relativo inserimento non determinano l’instaurazione di una vera e propria procedura concorsuale – in materia di graduatorie di istituto ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale, da ascrivere alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.l.g. n. 165/2001, ossia un bando iniziale, la fissazione di criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale.

Né si ignora che tale precedente risulta coerente all’orientamento manifestato dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5795 del 24 novembre 2014, secondo la quale «La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che, in presenza di graduatorie permanenti ad esaurimento, non viene in rilievo una procedura concorsuale in quanto “si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili”, con la conseguenza che “è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali” (Cons. Stato, Ad. plen., sentenza 12 luglio 2011, n. 11).

La stessa giurisprudenza amministrativa ha affermato che questi principi non operano in presenza di una graduatoria di istituto, in relazione alla quale: “ricorrono tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale, da ascrivere alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, comma quarto, del d.l.gs. 165 del 2001: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale” (Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2012, n. 7773)».

Il Collegio ritiene che tale orientamento vada riconsiderato.

6.2. L’art. 4, comma 5, della l.n. 124/1999, relativamente alla procedura di individuazione delle persone abilitate a svolgere supplenze scolastiche, incluse quelle temporanee (v. il comma 3 del citato art. 4), prevede che «Con proprio decreto da adottare secondo la procedura prevista dall’articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro della pubblica istruzione emana un regolamento per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e temporanee nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti.».

Il comma 6 del medesimo articolo ha disposto che per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee, sino al termine delle attività didattiche, si utilizzano le graduatorie permanenti, mentre il successivo comma 7 aggiunge che «Per il conferimento delle supplenze temporanee di cui al comma 3 si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto. I criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a principi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all’onere di documentazione a carico degli aspiranti.».

Ebbene, in alcuna parte della disciplina di cui al citato art. 4 si rinvengono elementi che conducano a ritenere che vi sia una procedura concorsuale in senso tecnico.

6.3. La norme menzionate al punto precedente hanno poi trovato loro attuazione con il decreto 13 giugno 2007, n. 131, del Ministro della pubblica istruzione, di emanazione del regolamento recante norme per il conferimento delle supplenze al personale docente ed educativo, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 124/1999.

In esso l’art. 5, la cui rubrica si è riferita alle graduatorie di circolo e di istituto, prevede tra l’altro – in relazione a quanto qui più specificamente interessa – che:

«1. Il dirigente scolastico, ai fini del conferimento delle supplenze (…), costituisce, sulla base delle domande prodotte (…) apposite graduatorie in relazione agli insegnamenti o tipologia di posto impartiti nella scuola, secondo i criteri di cui al comma 3.

2. I titoli di studio e di abilitazione per l’inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto sono quelli stabiliti dal vigente ordinamento per l’accesso ai corrispondenti posti di ruolo.

3. Per ciascun posto di insegnamento viene costituita una graduatoria distinta in tre fasce, da utilizzare nell’ordine, composte come segue:

(…)

III Fascia: comprende gli aspiranti forniti di titolo di studio valido per l’accesso all’insegnamento richiesto.

(…)

4. (…) Gli aspiranti inclusi nella III fascia sono graduati secondo la tabella di valutazione dei titoli, annessa al presente Regolamento (Allegato A). Per la valutazione dei titoli artistici dei docenti di strumento musicale (cl. 77/A) sono costituite apposite commissioni presiedute dal dirigente dell’ufficio scolastico provinciale o da un suo delegato e composte da un dirigente scolastico di una scuola media, ove sia presente l’insegnamento di strumento musicale, da un docente di Conservatorio di musica dello specifico strumento e da un docente titolare di strumento musicale nella scuola media per strumento diverso da quello cui si riferisce la graduatoria. La commissione è nominata dal competente dirigente dell’ufficio scolastico provinciale.

(…)

9. Avverso le graduatorie di circolo e di istituto è ammesso reclamo alla scuola che ha provveduto alla valutazione della domanda entro il termine di 10 giorni dalla data di pubblicazione della graduatoria all’albo della scuola e la scuola deve pronunciarsi sul reclamo stesso nel termine di 15 giorni, decorso il quale la graduatoria diviene definitiva. La graduatoria diviene, altresì, definitiva a seguito della decisione sul reclamo.».

Tenuto conto, in particolare, i contenuti dell’allegato A al predetto regolamento, emerge che con esso sono individuati i diversi titoli utili che gli aspiranti all’inserimento in graduatoria possono indicare, ove in loro possesso, nonché (e questo è l’aspetto che si rivela come più significativo) i differenti punteggi che devono essere attribuiti in corrispondenza dell’uno o dell’altro di tali diversi titoli.

Conseguentemente, la determinazione del punteggio massimo conseguibile da ciascun aspirante, in relazione ai titoli che il medesimo indichi di possedere con la sua domanda di inserimento in graduatoria – alla luce di tale allegato – è estremamente semplice e, soprattutto, praticamente meccanica, dato che l’Amministrazione non deve far altro che abbinare a ciascun titolo indicato il punteggio per esso previsto e, quindi, procedere alla sommatoria dei vari punteggi.

In questo tipo di attività non si ravvisa, dunque, alcun tipo di discrezionalità né certamente essa ricorre nel momento in cui l’Amministrazione procedere a riconoscere, fra i titoli indicati dagli aspiranti, quelli soli che possono essere utilmente presi in considerazione.

Dato ciò allora, per quanto l’elenco degli aspiranti (valutati nel modo anzidetto) possa essere definito graduatoria, lo stesso resta nei fatti null’altro, appunto, che un elenco di nominativi, al cui interno la posizione di ciascun individuo non è determinata (ad esempio) dal loro ordine alfabetico ovvero da altri parametri analogamente discretivi, sibbene dal punteggio massimo conseguito da ciascuno in funzione della natura e quantità dei titoli (tra quelli soli che possono essere presi in considerazione) indicati.

E’ vero che un certo ámbito di discrezionalità (in relazione al cui esercizio allora la procedura in discorso, in caso di contestazione giudiziale, potrebbe essere sottoposta alla cognizione del Giudice amministrativo, secondo la nota linea di riparto tra ámbiti giurisdizionali sopra richiamata) è possibile rintracciare nella procedura selettiva in argomento lì dove il regolamento n. 131/2007 prevede che «Per la valutazione dei titoli artistici dei docenti di strumento musicale (cl. 77/A) sono costituite apposite commissioni presiedute dal dirigente dell’ufficio scolastico provinciale o da un suo delegato» ma è altrettanto vero che questa ipotesi non ricorre affatto nella fattispecie in discorso, onde è da escludere che la controversia in esame possa essere validamente attratta alla sfera giurisdizionale del Giudice amministrativo.

In sostanza, e conclusivamente, escluso che ricorra nella procedura per cui è causa una predeterminazione di criteri valutativi (oltre che di punteggi) affidata alla amministrazione attiva (dato che gli stessi risultano predeterminati a livello normativo) ed escluso che, pertanto, l’organo valutatore (il dirigente scolastico, ove non si debba – come non è nella fattispecie – costituire un’apposita commissione giudicatrice) disponga di spazi discrezionali nell’attività di computo del punteggio da attribuire ai titoli esposti da ciascun candidato, i pur eventualmente residui indici che connotano la procedura (bando e graduatoria) non risultano essere tali da far iscrivere la procedura stessa fra quelle qualificabili concorsuali in senso stretto.

6.4. Il Collegio ritiene di fare pertanto applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 3399 del 13 febbraio 2008, ai quali si è adeguata l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 11 del 12 luglio 2011.

Con tale sentenza, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che, quando si tratti di controversie proposte avverso le ‘graduatorie d’istituto, «si è in presenza di atti i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma 2)».

In considerazione dell’art. 99 del codice del processo amministrativo e della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha respinto le questioni di costituzionalità proposte avverso la normativa che ha devoluto la giurisdizione al giudice civile per le controversie riguardanti i rapporti di lavoro c.d. privatizzati, l’appello va pertanto accolto, sicché – in riforma della sentenza appellata – va dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa.

7. Dato l’esito complessivo del giudizio, ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie il primo motivo dell’appello n. 8994 del 2011 e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere il ricorso di primo grado n. 10269 del 2010.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2017 […]

 

Precedente Ordine di demolizione opera abusiva senza titolo edilizio o in totale difformità dopo notevole lasso di tempo: no particolare motivazione per legittimo affidamento (Adunanza Plenaria n 9 17 ottobre 2017) Successivo Aiuti di Stato UE alla marineria pescarese (Regione Abruzzo): non è compatibile con il diritto europeo la percezione di un aiuto di Stato il cui ammontare ecceda le perdite in concreto subite.