Tabelle prefettizie servizio di vigilanza non inderogabili

Consiglio di Stato sentenza n. 5683 19 novembre 2014

La tariffa di legalità, determinata dal prefetto per il servizio di vigilanza, non avendo natura autorizzativa – prescrittiva ma solo di parametro di congruità, non può spiegare alcuna incidenza diretta su una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza, poiché nel nuovo modello di determinazione tariffaria, l’aspetto della partecipazione alle gare pubbliche rileva su un diverso piano, potendo la società di vigilanza partecipante alle gare proporre la migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e l’amministrazione procedente aggiudicare in base alle considerazioni di stretta convenienza e rimanendo l’istituto prescelto, laddove non rientri nel recinto di congruità individuato dalla prefettura, soggetto a particolari controlli da parte di quest’ultima.

Consiglio di Stato sentenza n. 5683 19 novembre 2014

[…]

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – In via preliminare, va osservata l’inconferenza dell’argomentazione (che la difesa appellante definisce come svolta “di passata”) sul mancato esercizio da parte dell’appellata del potere di sollecitare l’amministrazione a un’eventuale revoca del provvedimento in via di autotutela.

Trattandosi di una vicenda coinvolgente, da un lato, un diritto della parte e, dall’altro, un potere discrezionale dell’amministrazione, la mancata attivazione di tale percorso non evidenzia alcun elemento di illegittimità a carico della Omissis s.r.l., che coerentemetne non ha peraltro nemmeno preso posizione su questa inusuale prospettazione della difesa appellante.

3. – Con il primo motivo di appello, la difesa erariale lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non fosse rinvenibile in nessuna parte della lex specialis un limite al ribasso consentito. Al contrario, il predetto limite sarebbe desumibile dalla normativa vigente in materia, sia alla data d’avvio della procedura di gara d’appalto (con la pubblicazione del bando di gara sulla V Serie Speciale “Contratti Pubblici” della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 144 del 10 dicembre 2007), sia alla data di diramazione degli inviti alle ditte prequalificatesi (24 gennaio 2008), e più in particolare alle norme di cui al combinato disposto di cui agli artt. 9 e 135 del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). Poiché tali norme sarebbero state espressamente richiamate nella lettera d’invito, queste avrebbero quindi assunto il carattere di elemento cogente nella pattuizione contrattuale.

3.1. – La censura non può essere condivisa.

Il primo giudice ha fatto un coerente governo delle pacifiche acquisizioni giurisprudenziali sul valore delle tabelle prefettizie di determinazione delle tariffe per i servizi di vigilanza quale elemento contrattualmente rilevante nelle procedure ad evidenza pubblica.

Se è, infatti, vero che una giurisprudenza risalente aveva effettivamente ritenuto tali tabelle come inderogabili, poiché espressive di un potere di connotazione imperativo (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 febbraio 1999 n. 194, che afferma che in sede di espletamento della procedura di gara per l’individuazione del soggetto cui affidare l’espletamento del servizio di vigilanza privata, i valori indicati nel decreto prefettizio di fissazione dei minimi tariffari hanno comunque carattere cogente), è parimenti esatto evidenziare come le decisioni successive, tenuto dapprima conto dell’intervenuta liberalizzazione del sistema di determinazione delle tariffe come fattore che escludeva qualsiasi ingerenza del prefetto sulle tariffe proposte dagli istituti medesimi, senza peraltro eliminarne il controllo tramite atto di approvazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5445), siano giunte ad affermare (quanto meno a far data da Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2002 n. 3065) che la tariffa di legalità, determinata dal prefetto per il servizio di vigilanza, non avendo natura autorizzativa – prescrittiva ma solo di parametro di congruità, non può spiegare alcuna incidenza diretta su una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza, poiché nel nuovo modello di determinazione tariffaria, l’aspetto della partecipazione alla gare pubbliche rileva su un diverso piano, potendo la società di vigilanza partecipante alle gare proporre la migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e l’amministrazione procedente aggiudicare in base alle considerazioni di stretta convenienza e rimanendo l’istituto prescelto, laddove non rientri nel recinto di congruità individuato dalla prefettura, soggetto a particolari controlli da parte di quest’ultima. E tale è la posizione sinora mantenuta (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1581 che rimarca come nell’ordinamento giuridico vigente non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con carattere di generalità, tariffe minime e inderogabili per i servizi di vigilanza).

Una volta sgombrato il campo delle censure sull’esistenza di un vincolo per l’amministrazione proveniente dall’utilizzo di tale strumento tariffario (e si noti come la giurisprudenza aveva già assunto una connotazione stabile alla data dell’avvio della procedura di gara), non vi sono più elementi per contestare validamente le osservazioni fatte dal primo giudice.

Il T.A.R. ha, infatti, notato come l’attività della commissione di gara si sia posta in contrasto con gli artt. 82 e 86 del D.Lvo n. 163 del 2006 nonché con la lex specialis della gara d’appalto. Evidenziato che le dette disposizioni e la disciplina di gara non prevedessero un limite percentuale massimo di ribasso (e che tale limite, come sopra visto, non potesse essere tratto in via di eterointegrazione, da altri plessi normativi), è del tutto condivisibile l’osservazione del primo giudice per cui l’introduzione di un tale limite percentuale sia stato del tutto arbitrario, in spregio alle clausole di bando ed in patente violazione della par condicio e che, con pari arbitrarietà, è stata esclusa l’attuale appellata dalla gara “sulla base di una prescrizione introdotta in corso di gara, ad offerte conosciute ed in spregio al principio di trasparenza ed imparzialità, decretando immotivatamente, e senza che il bando ne facesse menzione, la sanzione della nullità dell’offerta”.

La circostanza che altre ditte partecipanti si siano poi conformate alle tariffe prefettizie non appare conferente, atteso che la legittimità del comportamento dell’amministrazione è valutata in senso assoluto in rapporto alla disciplina normativa e non va considerata in senso parametrico sulla base delle azioni dei partecipanti alla gara.

L’infondatezza della censura consente quindi di confermare appieno le valutazioni del T.A.R., anche in relazione alle conseguenze della pronuncia sul prosieguo della procedura.

4. – Con un secondo motivo di diritto, inserito nel complesso unico dell’atto di appello, la difesa erariale evidenzia altresì la circostanza che il servizio d’appalto in questione è scaduto definitivamente alla data del 30 giugno 2008 senza possibilità di rinnovo o proroga e che è già stata avviata dall’Amministrazione una nuova procedura di gara che dovrà assicurare il servizio di vigilanza esternalizzato presso lo stesso sito.

4.1. – La doglianza è inconferente.

L’osservazione implicita nella censura della difesa erariale è che anche il rigetto dell’appello, e il consequenziale consolidamento della decisione di prime cure, non porterebbe all’appellata il vantaggio richiesto, ossia quella dell’utilità derivante dall’aggiudicazione dell’appalto.

Occorre però rilevare che tale utilità solo parzialmente esaurisce gli interessi collegati alla definizione giudiziaria favorevole della vicenda, ben potendo residuare, ad esempio, la possibilità di un risarcimento del danno dovuto all’azione amministrativa illegittima. E questo giustifica ex se la permanenza di un interesse alla decisione, secondo un ordine di idee ora positivamente stabilito dall’art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo.

5. – Conclusivamente, l’appello va respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 8154 del 2008;

2. Condanna il Ministero della difesa a rifondere a OMISSIS s.r.l., già Omissis s.r.l., le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2014 […]

 

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