Tassative clausole esclusione ex art. 46, c. 1-bis d.lgs. 163/2006

Consiglio di Stato sent. 5689 19 novembre 2014

E’ al contempo nulla ed inutile ogni clausola che irrigidisca, senza che ciò risponda ad un principio riconoscibile del diritto comune degli appalti, criteri di qualificazione ulteriori e/o diversi, quando questi ultimi siano già direttamente ed in modo compiuto stabiliti dalle fonti primarie, le quali sul punto esauriscono così ogni residua discrezionalità. È vero che, ai sensi dell’art. 46, c. 1-bis del D.lgs. 163/2006, i bandi di gara possano prevedere adempimenti a pena di esclusione, pur di natura formale, a condizione, però, questi siano conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché alle altre disposizioni del decreto n. 163, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali

È solo da soggiungere che tal nullità, che sanziona le clausole ridondanti illecite per contrarietà a norme imperative ed all’ordine pubblico economico, è rilevabile in ogni stato e grado di giudizio, anche d’ufficio da parte di questo Giudice.

 

Consiglio di Stato sent. 5689 19 novembre 2014

[…]

4.1. – Preliminare alla disamina del ricorso in epigrafe s’appalesa la valutazione dei motivi proposti dalla OMISSIS s.p.a., ma assorbiti dal TAR e qui fatti riemergere, in quanto l’eventuale loro accoglimento renderebbe improcedibile l’appello.

4.2. – Con l’originario secondo motivo, la controinteressata lamenta l’illegittima valutazione di congruità sull’offerta dell’odierna appellante, ma la tesi non convince.

È materialmente vera la necessità, che s’evince dalla legge di gara, di proporre offerta economica su ciascuno dei tre servizi dedotti in appalto, anche su quello dell’accettazione amministrativa presso il punto prelievi di Farra di Soligo. A ben vedere, però, la controinteressata enfatizza questo dato, assegnandogli un significato assai più forte che non vi si riscontra, appunto perché vuol leggerlo prescindendone dal contenuto com’è indicato all’art. 6 del capitolato speciale. Quest’ultimo, nel descrivere tal servizio, ne rende manifesta pure la semplicità, nel senso che l’accettazione consiste proprio, come dice il nome stesso e al di là del numero di pazienti previsto —tant’è che già basta garantire due sportelli per la relativa effettuazione—, nel puro e semplice riscontro cartolare della posizione amministrativa (e contribuiva) del richiedente e della di lui impegnativa.

È allora suggestivo, ma infondato l’argomento addotto sulla pretesa differenza tra il caso in esame ed il recupero della sottostima d’una voce d’offerta con altre voci di costo. Invero, la suddivisione funzionale dei tre servizi non elide, né muta l’ontologica semplicità di quello d’accettazione, non rilevante essendone la doverosità della prestazione. In altre parole, si può dire che il servizio stesso è solo una prestazione accessoria, certo dovuta, ma al fine di un’ordinata ed efficace organizzazione dell’intero servizio dedotto in appalto. Sicché essa è e resta una prestazione di mero completamento delle due in cui in effetti si sostanzia l’appalto e, a tutto concedere, il peso del punteggio che la lex specialis gli assegna, peraltro pari al solo 20% di quello per l’offerta economica, si può giustificare soltanto a causa del numero stimato di pazienti fruitori. Non manifestamente irrazionale o erroneo è allora il giudizio della stazione appaltante, sia per l’oggetto del servizio in sé, sia con riguardo alla necessità di valutare la sostenibilità e la rimuneratività complessive dell’offerta.

Né a diversa conclusione si deve pervenire con riguardo alla non conoscibilità dell’effettivo costo di detto servizio, in quanto, in ogni caso, l’odierno appellante ha affermato (e giustificato) il riversamento del costo stesso nelle altre voci d’offerta.

Sul punto, non basta predicare l’insufficienza di questo dato o dell’offerta nel suo complesso, atteso che la “simbolicità” del prezzo per il servizio de quo può al più ritenersi l’indizio dell’incongruenza, non la dimostrazione. Occorre invece dar quella seria contezza, che è mancata anche in questa sede, circa le effettive ragioni per cui, nei confronti d’un servizio tanto semplice e routinaire ed in assenza d’una prescrizione della legge di gara sul minimo d’offerta inderogabile, non si possa mai offrire un prezzo parimenti esiguo. È noto che non ogni singolo elemento dell’offerta deve generare utile, ma è l’offerta nel suo complesso a dover essere congrua, sostenibile e remunerativa. A più forte ragione nella specie, ove, al di là d’ogni enfasi, il servizio d’accettazione è la mera attività di segreteria e di registrazione fisica dei dati inerenti ai pazienti ed ai loro prelievi, ossia una prestazione che non abbisogna né di particolari saperi organizzativi, né d’una peculiare e spiccata professionalità dei lavoratori addetti, né di caratteristiche gestionali complesse e, dunque, neppure di costi rilevanti.

Rettamente quindi l’odierna appellante, qui come in primo grado, ribadisce il senso delle sue giustificazioni prodotte in sede d’offerta, che mostra alla stazione appaltante un serio principio di prova sulla sostenibilità della proposta economica anche per la parte forfetaria, pari a € 0,01, senza che ciò ne implichi l’assenza di rimuneratività complessiva.

4.3. – Per ragioni non dissimili va altresì respinto il terzo motivo dell’impugnazione di primo grado.

Non v’è certo la, a suo tempo, eccepita tardività di tal deduzione, perché l’appellata OMISSIS s.p.a. ha impugnato la lex specialis in una con l’aggiudicazione —disposta proprio in forza di una regola di gara che consentì la presentazione dell’offerta (pretesa) nummo uno—, oltre che a causa della decisione di ritenere ammissibile una tal offerta. Nondimeno, la tesi dell’appellata non è condivisibile, in quanto il preteso prezzo vile, che l’appellante avrebbe proposto per detto servizio, potrebbe dirsi tale e costituire indizio serio d’anomalia dell’offerta, solo se il medesimo servizio non fosse di per sé un’attività di ben poco conto. Poiché, comunque, ictu oculi esso è tale da non implicare costi organizzativi rilevanti e non v’è dimostrazione che il mercato relativo offra argomenti a confutazione, non può dirsi, proprio per il principio di ragionevole proporzionalità, illegittima e sbagliata l’omessa previsione per esso d’un prezzo minimo d’offerta.

4.4. – L’odierna appellata, con l’originario quarto motivo d’ impugnazione, reputa le due Cooperative consorziate, dall’appellante designate ad eseguire l’appalto, non qualificate a tal fine, non avendo il Omissis dimostrato il possesso dei requisiti in capo alle consorziate, in particolare quello tecnico–professionale del servizio di prelievo a domicilio nell’ultimo triennio.

Anche questo motivo non ha pregio e va respinto.

Per gli appalti, come nella specie, diversi da quelli di lavori, i consorzi stabili, alla cui categoria appartiene l’odierno appellante, l’art. 277, c. 3 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 precisa che «… i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori…».

Come si vede, il modulo del consorzio stabile, posto dagli artt. 34 e 36 del D.lgs. 163/2006, dà vita ad un’impresa che fa leva sulla causa mutualistica e che realizza, in sostanza, una particolare forma di avvalimento basato direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tutto ciò consente al consorzio di giovarsi di qualsiasi contributo, maxime dei requisiti dei consorziati, senza dover ricorrere all’avvalimento di cui al successivo art. 49, ferma sempre la possibilità alternativa per il consorzio di qualificarsi con requisiti posseduti in proprio ed in via diretta (arg. ex Cons. St., V, 10 maggio 2013 n. 2563; id., III, 25 febbraio 2014 n. 895). Anzi (cfr. Cons. St., V, n. 2563/2014, cit.), l’art. 35 del Dlg 163/2006 va interpretato nel senso che esso sancisce l’applicazione, in ogni caso ed in tutti i periodi di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti colà specificamente menzionati, che non contraddice e così ribadisce, in un’ottica d’interpretazione sistematica, la regola ex art. 36, c. 7, I per. («…il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate…»), affermativa del principio del cumulo dei requisiti. Sicché, ai fini della partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica, i requisiti d’idoneità tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio stabile ai sensi dell’art. 94 e/o del successivo art. 277 del DPR 207/2010 mercé il criterio di cumulo, quelli generali di partecipazione, previsti dall’art. 38 del Dlg 163/2006, devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate (cfr., p.es., Cons. St., V, 15 luglio 2014 n. 3704).

Nella specie, il Omissis, nella sua qualità di consorzio stabile ex art. 34, c. 1, lett. c) del Dlg 163/2006, ha dichiarato di «… aver svolto senza contestazioni, per tre anni consecutivi nell’ultimo quinquennio, servizi di prelievo a domicilio…», il cui elenco poi aggiunge.

Così il Omissis ha strettamente adempiuto a quanto, in modo parimenti rigoroso, per i consorzi stabili stabilisce il combinato disposto degli artt. 35 e 36 del Dlg 163/2006 in relazione al ripetuto art. 277. Nulla di più, a pena d’un patente contrasto con tali norme, avrebbe potuto richiedere la stazione appaltante, né tampoco dalla lex specialis, specie per un appalto, qual è quello in esame, afferente ad un servizio di cui alla tabella dell’All. II B) al Dlg 163/2006, con soggezione alla regola posta dal precedente art. 20. Il criterio di semplificazione della procedura, stabilita da detta norma, di per sé non esclude che la lex specialis possa governare la procedura con una maggior dovizia di regole, mutuate dal procedimento ordinario, purché, però, ciò risponda a concrete e non discriminatorie esigenze inerenti all’oggetto dell’appalto e, soprattutto, le regole scelte siano coerenti con le fonti europee e nazionali. Il tenore del citato art. 20, in virtù del quale l’aggiudicazione degli appalti per i servizi di cui all’All. II B) «… è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati) …», è nel senso che a tali procedure sono applicabili tutte le norme del Dlg 163/2006 che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante il principio di tassatività ex art. 46, c. 1-bis a fronte con quello di massima partecipazione (cfr. Cons. St., IV, 4 giugno 2014 n. 2853).

Da ciò discende, accogliendo così il Collegio pure il secondo motivo d’appello, l’impossibilità per la stazione appaltante di discostarsi dalle norme sui consorzi stabili e, dunque, di prevedere in via autonoma modi di qualificazione diverse da quanto all’uopo (ed in via esclusiva) dall’UE e, nei limiti consentiti, all’ordinamento nazionale degli Stati membri. In altre parole, è al contempo nulla ed inutile ogni clausola che irrigidisca, senza che ciò risponda ad un principio riconoscibile del diritto comune degli appalti, criteri di qualificazione ulteriori e/o diversi, quando questi ultimi siano già direttamente ed in modo compiuto stabiliti dalle fonti primarie, le quali sul punto esauriscono così ogni residua discrezionalità. È vero che, ai sensi dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 163/2006, i bandi di gara possano prevedere adempimenti a pena di esclusione, pur di natura formale, a condizione, però, questi siano conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché alle altre disposizioni del decreto n. 163, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (cfr. Cons. St., IV, 29 maggio 2014 n. 2778). Sicché, nella specie, mancando una regola di riferimento per cui si renda legittimamente esigibile una qualificazione aggiuntiva e più gravosa per i consorzi stabili, quella in concreto invocata dall’appellata OMISSIS  s.p.a. s’appalesa prima facie una prescrizione ulteriore, posta a pena d’esclusione e, come tale, è nulla di diritto.

È solo da soggiungere che tal nullità, che sanziona le clausole ridondanti illecite per contrarietà a norme imperative ed all’ordine pubblico economico, è rilevabile in ogni stato e grado di giudizio, anche d’ufficio da parte di questo Giudice.

5. – Nel merito, l’appello è fondato e va accolto, per le ragioni qui di seguito indicate.

Afferma l’appellante d’aver potuto offrire un prezzo praticamente simbolico per il predetto servizio di accettazione amministrativa, presso il punto di prelievo di Farra di Soligo, per il duplice motivo del conglobamento del prezzo inerente in quelli offerti per le altre due e ben più rilevanti prestazioni dedotte in appalto e delle economie di scala realizzate aliunde in forza delle quali è possibile gestire il servizio in modo comunque remunerativo.

Ebbene, entrambi i motivi sono condivisibili. Quanto al primo, s’è già detto che, a fronte del diverso peso assegnato dalla legge di gara al – per vero marginale – servizio di accettazione, la simbolicità del prezzo che lo concerne di per sé solo è mero presupposto e non dimostrazione irrefutabile d’una qualsivoglia anomalia, se poi l’offerta si mostra comunque valida e rimunerativa. Circa il secondo, non sono revocate in dubbio le economie di scala, di cui l’appellante ha potuto fruire, senza esser stata smentita sul punto, grazie appunto a risorse disponibili ed in tutto o in parte inutilizzate per altri e già contabilizzati servizi di natura simile, svolti in località viciniori a quello dell’appalto per cui è causa. Dal che l’accoglimento, da parte della stazione appaltante, di un’offerta confezionata in tal modo, nei confronti della cui pretesa anomalia non è offerta prova a confutazione e, addirittura, si dà atto che è accaduto il riequilibrio tra tutti i prezzi offerti, sì da determinarne la tenuta nel loro complesso.

È solo da soggiungere, per sgombrare il campo da ogni equivoco, che l’appellante ha sì ottenuto il massimo punteggio per l’offerta economica relativa al servizio de quo, ma pure (punti 40) quello per l’offerta tecnica, a fronte dei punteggi non particolarmente lusinghieri al riguardo ottenuti dalle imprese concorrenti. Pertanto, il predetto punteggio economico s’è rilevato certo rilevante, ma non anche dirimente, ossia l’appellante ha potuto vincere l’appalto soprattutto per esser la miglior offerente tecnica.

6. – In definitiva, l’appello va accolto, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 5592/2014 RG in epigrafe), l’accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 30 ottobre 2014 […]

 

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