Termine e motivazione autotutela su atto amministrativo illegittimo prima della riforma

Consiglio di Stato sentenza n. 3937/2018

[…] Punctum dolens dell’intera vicenda contenziosa è costituito dalla sostenuta illegittimità dell’atto di autotutela, con il quale è stato annullato il permesso di costruire n. 20/2011, sia in ragione della sua tardività sia in relazione alla insussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 per l’adozione degli atti di ritiro.

In proposito, deve essere tenuto presente, anzitutto, il recente insegnamento espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio 17 ottobre 2017 n 8, che ha fissato i principidella materia per i casi in cui, come nella specie, la disciplina applicabile è ancora quella di cui all’art. 21-nonies l. 241/1990 come in origine introdotto dall’art. 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15.

Come si ricorda per chiarezza, la norma disponeva che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”, e quindi per l’esercizio del potere di autoannullamento non prevedeva alcun termine massimo preciso.

Come è noto, la norma è stata modificata sul punto specifico dall’art. 6, comma 1, lettera d) numero 1, l. 7 agosto 2015, n. 124, con modifica in vigore dal 28 agosto 2015, e ora prevede che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2”, ovvero in sintesi i casi di vizio formale sanabile “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.”

Attualmente quindi, per l’esercizio del potere di autoannullamento è previsto in linea di principio un termine massimo.

6. – Peraltro, come è stato affermato anche dalla sentenza dell’Adunanza plenaria citata, tale disposizione non provvede che per il futuro, e quindi rimangono disciplinate dal vecchio testo della norma le fattispecie verificatesi prima dell’entrata in vigore della modifica, e quindi anche quella per cui è processo, in cui il provvedimento di annullamento è del giorno 11 febbraio 2015.

Quanto alle fattispecie di tal tipo, l’Adunanza plenaria ha in primo luogo affermato che l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio rilasciato in sanatoria è in linea di principio possibile anche ad una distanza di tempo considerevole dal rilascio dello stesso; richiede però una congrua motivazione sulla “sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole”; ha poi fissato una serie di criteri per valutare, nel caso concreto, se tali presupposti sussistano.

7. – Nel caso di specie, il provvedimento annullato è un permesso di costruire rilasciato il giorno 21 settembre 2011, mentre il provvedimento di annullamento, come si è detto, è datato 11 febbraio 2015 ed è quindi intervenuto a tre anni, quattro mesi e venti giorni dal rilascio dell’atto ritirato.

L’annullamento è poi avvenuto, in sostanza, all’esito di un riesame della fattispecie, ovvero in base ad una nuova considerazione della pratica secondo le norme all’epoca vigenti.

In tal senso, occorre allora rilevare Comune disponeva fin da subito nei propri atti degli elementi a ciò necessari, ovvero di tutti gli elaborati tecnici relativi all’immobile per cui è causa, e in base alle precedenti vicende, di cui si è detto in narrativa, si deve ritenere che ben ne conoscesse la situazione di diritto e di fatto.

Infatti, la precedente concessione edilizia, rispetto alla quale fu rilasciato il titolo in sanatoria poi ritirato, era stata impugnata, come si è spiegato, da un vicino, ed annullata in giudizio per illegittimità: il Comune, come risulta dalla relativa sentenza (depositata in atti) era stato parte del relativo giudizio, e quindi, secondo ogni logica, era a conoscenza di tutta la problematica.

Secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria, allora, il termine indicato va considerato per intero, non ricorrendo un’ipotesi in cui l’amministrazione abbia scoperto solo in un secondo tempo “i fatti e le circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro”.

8. – Ciò posto, il termine in questione è oggettivamente non breve, e tale giudizio non muta nemmeno tenendo conto della norma dell’art. 39 del T.U. 6 giugno 2001, n. 380, cui il Comune si è richiamato in modo espresso, che assegna un termine decennale alla Regione entro il quale annullare “le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione”.

Il termine decennale infatti, secondo l’articolo citato, decorre dall’adozione dell’atto, ma non è l’unico da considerare, in quanto la Regione è vincolata a provvedere comunque “entro diciotto mesi dall’accertamento delle violazioni”.

Il termine maggiore, in altre parole, rileva presupponendo quanto qui è stato escluso, ovvero che l’amministrazione non sia ancora a conoscenza dei fatti.

Nel caso di specie, quindi, il provvedimento di ritiro avrebbe richiesto una congrua motivazione sugli interessi contrapposti, che nella specie, ad avviso del Collegio, manca. Ed infatti:

1) anzitutto, come si ricava a semplice lettura, il provvedimento di ritiro impugnato non dedica alcuna particolare considerazione all’interesse dei privati, limitandosi ad affermare che su di esso l’interesse pubblico è “assolutamente prevalente”. Non è ad esempio considerato il tipo di attività alla quale l’immobile da demolire sia eventualmente adibito, attività che potrebbe in teoria anche essere collegata con immediate necessità di vita dei proprietari;

2) va evidenziato, per completezza, che nemmeno ricorre la fattispecie in cui, sempre secondo l’Adunanza plenaria, la prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato si ha per definizione, perché nemmeno è stato dedotto che i privati abbiano offerto all’amministrazione una “non veritiera prospettazione (…) delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo” a loro favorevole;

3) in secondo luogo, nemmeno si può dire che l’interesse pubblico tutelato sia autoevidente al punto che, ancora secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria, per darne conto è sufficiente il mero richiamo alle disposizioni di tutela che si assumono violate;

4) quand’anche le violazioni sussistessero, va notato che l’annullamento è stato disposto anzitutto in base ad un’interpretazione delle norme sulla c.d. fiscalizzazione dell’abuso meno favorevole di quella fatta propria con il provvedimento impugnato. L’interesse tutelato in proposito allora è non tanto quello alla tutela del territorio, quanto quello dell’amministrazione all’incasso delle somme corrispondenti nella misura effettivamente dovuta;

5) in termini più strettamente edilizi ed urbanistici, l’annullamento è stato poi disposto per la ritenuta inapplicabilità di una norma di sanatoria sull’allineamento delle facciate, dettata per gli immobili prospicienti la pubblica strada, all’immobile in questione, che sulla strada non è. E’ allora evidente che, per quanto la fattispecie non sia effettivamente regolata dalla norma in questione, non vi è per definizione il pregiudizio all’ornato pubblico che essa vuole evitare.

9. – L’accoglimento del motivo appena esaminato assorbe il secondo motivo di appello, che ha una portata più ristretta, investendo il merito dell’annullamento e non la possibilità di disporlo in quanto tale.

10. – Sempre dall’accoglimento del secondo motivo deriva invece l’accoglimento del terzo, perché il vizio dell’atto di ritiro comporta vizio anche dell’ordinanza di demolizione, che presuppone la legittimità del ritiro stesso. […]

 

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