Vizi atto amministrativo, incompetenza relativa, attività vincolata, annullabilità: sindacato del giudice

Vizi atto amministrativo: Anche nei casi di attività vincolata in concreto il giudice amministrativo, qualora sia stato dedotto il vizio di incompetenza relativa e sia stata accertata la fondatezza di tale censura, è tenuto a verificare ex art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge  n. 241 del 7 agosto 1990, se il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso se a provvedere fosse stato l’organo competente.

 

…assume decisivo accertare se il vizio di incompetenza relativa possa essere incluso o meno tra le violazioni di “norme sul procedimento o sulla forma degli atti” alle quali si riferisce l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 241/1990.

La questione è stata ampiamente dibattuta nella giurisprudenza. A fronte dell’orientamento prevalente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. I, parere 24 febbraio 2017, n. 507; …), secondo il quale il vizio di incompetenza relativa deve essere considerato come un vizio procedimentale – altra parte della giurisprudenza è pervenuta a conclusioni opposte osservando che: A) l’art. 21-octies, comma 1, della legge 241/1990 ha confermato la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti rientra nell’ambito più generale della violazione di legge, e quindi dalla lettura combinata dei commi 1 e del 2 dell’art. 21-octies della legge 241/1990 si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa, il provvedimento deve essere necessariamente annullato non potendo trovare applicazione la disposizione del comma 2, che si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, mentre le norme sulla competenza non possono essere incluse tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti (ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 13 ottobre 2016, n. 1536); B) dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 241/1990 si impone un’interpretazione restrittiva, costituzionalmente orientata (articoli 24 e 113), limitata quindi alle violazioni di legge concernenti il procedimento amministrativo e la forma degli atti, escludendo che possa invece valere anche per il vizio di incompetenza, la cui specificità e autonomia è stata ribadita anche dall’art. 29 cod. proc. amm (Cons. Giust. Amm. Reg. sic. 12 marzo 2015, n. 272).

Il Collegio ritiene che l’orientamento prevalente meriti adesione in quanto più coerente con la progressiva evoluzione del processo amministrativo avente ad oggetto provvedimenti autoritativi di natura vincolata nella direzione del giudizio sul rapporto, desumibile non solo dalla disposizione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 (secondo il quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), ma anche dalla disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm. (secondo il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”). Da tali disposizioni si desume che, nei casi di attività vincolata, il giudice amministrativo può ben operare un sindacato teso ad accertare l’effettiva spettanza del bene della vita, ossia non limitato all’accertamento dei vizi di legittimità dedotti con il ricorso (ivi compresa l’incompetenza relativa), perché in tali casi non si verifica un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, essendo la spettanza del bene della vita già predeterminata a livello normativo. Di converso nei casi di attività discrezionale il giudice amministrativo, se chiamato ad operare un sindacato di legittimità sulla discrezionalità (pura o tecnica) dell’amministrazione, non può sostituirsi ad essa, ma deve limitarsi a svolgere il sindacato dall’esterno, ossia verificando se il potere sia stato correttamente esercitato o meno. Resta a questo punto soltanto da stabilire se il giudizio sulla spettanza del bene della vita sia consentito anche nei casi di attività vincolata in concreto, ossia nei casi in cui l’amministrazione, attraverso il meccanismo del c.d. autovincolo, abbia azzerato la discrezionalità prevista a livello normativo. A tale quesito pare corretto dare una risposta positiva alla luce della disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., che consente al giudice di pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio non solo quando si tratta di attività vincolata in astratto (ossia vincolata già a livello normativo), ma anche quando (per effetto di vincoli esterni di carattere non normativo o di autovincoli) “risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”. Deve, quindi, conclusivamente ritenersi che anche nei casi di attività vincolata in concreto il giudice amministrativo, qualora sia stato dedotto il vizio di incompetenza relativa e sia stata accertata la fondatezza di tale censura, sia tenuto a verificare se il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso se a provvedere fosse stato l’organo competente….

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TRGA Trento sentenza n. 136  13 aprile 2017

[…]

FATTO

1. La società Omissis – titolare della concessione, prot. n. 350 in data 29 gennaio 1998, del lotto cava n. 4, in località Omissis – con il ricorso introduttivo ha impugnato l’ordinanza del Sindaco del Comune di Lona-Lases in data 12 ottobre 2016, con la quale è stata disposta, ai sensi dell’art. 28 della legge provinciale 24 ottobre 2006, n. 7, l’immediata sospensione della predetta concessione.

2. Preliminarmente la ricorrente riferisce che nell’impugnata ordinanza sono richiamati precedenti provvedimenti, di diffida e di sospensione che non hanno avuto alcun seguito o sono stati revocati dall’amministrazione. In particolare: A) l’ordinanza di sospensione dell’attività estrattiva prot. n. 2809 del 23 maggio 2012 è stata revocata con provvedimento del 7 giugno 2012; B) all’atto di diffida prot. n. 5670 in data 7 novembre 2012 l’amministrazione non ha dato seguito in quanto la società ha provveduto a pagare i canoni di concessione; C) neppure all’atto di diffida prot. n. 3547 in data 8 luglio 2013 l’amministrazione ha dato seguito in quanto la società ha provveduto a pagare i canoni di concessione; D) l’ordinanza di sospensione della concessione prot. n. 4248 del 21 agosto 2013 è stata revocata con provvedimento del 26 settembre 2013; E) all’atto di diffida in data 27 maggio 2014 non è stato dato seguito in quanto è stato comprovato il versamento dei contributi INPS; E) all’atto di diffida in data 12 agosto 2014 non è stato dato seguito in quanto è stata data prova del pagamento degli stipendi dovuti agli operai; F) da ultimo, l’ordinanza di sospensione dei lavori del 1° giugno 2016 è stata revocata con provvedimento del 1° luglio 2016, nel quale è stata evidenziata l’insussistenza dei motivi elencati all’art. 28, comma 4, della legge provinciale n. 7/2006 per addivenire alla revoca della concessione. Inoltre la ricorrente riferisce che: A) in data 12 settembre 2016 si è tenuto un incontro con i rappresentanti dell’amministrazione per concordare una soluzione stragiudiziale per il pagamento delle somme richieste con il predetto provvedimento del 1° luglio 2016; B) a seguito di tale incontro i legali della società hanno formalizzato una proposta transattiva di pagamento rateale delle somme richieste; C) ciononostante l’amministrazione con nota del 10 ottobre 2016 ha reiterato la richiesta di pagamento e immediatamente dopo ha notificato l’impugnata ordinanza di sospensione della concessione.

3. Avverso l’impugnata ordinanza la ricorrente deduce le seguenti censure.

I) Violazione dell’art. 25 del disciplinare di cava approvato con delibera consiliare n. 9 in data 13 aprile 2011, nonché dell’art. 28, comma 1, della legge provinciale n. 7/2006, perché l’adozione del provvedimento impugnato non è stata preceduta dal prescritto atto di diffida.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quater della legge n. 241 del 1990, perché in motivazione non è indicato il termine finale di efficacia della sospensione, né tale termine è ricavabile aliunde.

III) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carente, contraddittoria e comunque erronea motivazione, difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento, perché: A) i precedenti provvedimenti richiamati in motivazione o sono stati revocati o non hanno avuto alcun seguito, risalgono ad un periodo temporale che va da due a sei anni prima dell’ottobre 2016 e non assumono connotati di gravità tali da legittimare la sospensione della concessione, neppure sotto il profilo della reiterazione delle condotte (che dimostrerebbe il venir meno del rapporto fiduciario), trattandosi di episodi isolati e comunque noti all’amministrazione allorquando con il suddetto provvedimento del 1° luglio 2016 ha accertato l’insussistenza di motivi per disporre la revoca della concessione; B) nessun rilievo può assumere la sopravvenuta richiesta di rinvio a giudizio richiamata in motivazione perché l’amministrazione non ha svolto alcuna specifica istruttoria al riguardo, né un’autonoma valutazione in ordine alle contestazioni mosse in sede penale; C) non avendo l’amministrazione dato seguito alle precedenti contestazioni, si è ingenerato nella ricorrente un legittimo affidamento in ordine alla piena regolarità del proprio operato e in base a tale affidamento sono state investite ingenti somme per mantenere inalterati i livelli produttivi ed occupazionali, nonostante la nota crisi del settore dell’estrazione del porfido; D) in relazione a nessuna delle contestazioni indicate in motivazione la Provincia Autonoma di Trento, ente deputato a vigilare sulla corretta gestione delle cave, ha ritenuto necessario esercitare il potere sostitutivo di cui all’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006.

IV) Violazione del principio di non colpevolezza di cui all’art. 27 Cost., violazione dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta e violazione del principio di proporzionalità, perché: A) la mera pendenza di un procedimento penale non può produrre effetti pregiudizievoli per l’interessato, stante il principio di non colpevolezza in forza del quale nessuno deve subire gli effetti di una condanna prima che sia divenuta definitiva, e ciò deve valere anche in presenza di una richiesta di rinvio a giudizio, che rappresenta una mera ipotesi accusatoria, come dimostrano gli articoli 38 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 80 del d.lgs. 50/2016, che ricollegano il venir meno dei requisiti di moralità necessari per partecipare alle gare d’appalto alle condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione delle pena su richiesta, oppure l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, che connette la possibilità di disporre l’annullamento d’ufficio di un precedente provvedimento, ove lo stesso risulti assunto sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, all’intervenuto accertamento della ricorrenza di tali ipotesi di reato con sentenza passata in giudicato; B) l’errata convinzione che una richiesta di rinvio a giudizio sia sufficiente per far venir meno il rapporto di fiducia tra concedente e concessionario costituisce al contempo sintomo di irragionevolezza della motivazione e di ingiustizia manifesta, oltre che palese violazione del principio di proporzionalità.

V) Sviamento di potere e violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, perché la successione temporale degli eventi, la reiterazione del provvedimento di sospensione dopo la revoca della precedente ordinanza del 1° giugno 2016 e la pendenza di trattative per la definizione stragiudiziale dei rapporti tra concedente e concessionario inducono a ritenere che l’amministrazione miri in realtà ad ottenere l’indebito pagamento delle somme richieste con il provvedimento del 1° luglio 2016, come dimostra il fatto che il provvedimento impugnato è stato adottato a brevissima distanza dalla nota del 10 ottobre 2016 con cui è stata reiterata dal Comune la richiesta di pagamento.

4. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 9 dicembre 2016 ha diffusamente replicato alle suesposte censure evidenziando quanto segue: A) l’impugnata ordinanza è stata adottata – a seguito dell’ordinanza del Tribunale di Trento con la quale è stato richiesto il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società ricorrente, nell’ambito del procedimento penale n. 5265/2015 – in considerazione della compromissione del rapporto di fiducia tra concedente e concessionario determinata, da un lato, dal fatto che nel procedimento penale il Comune è indicato tra le parti offese del reato e, dall’altro, dai molteplici e ripetuti provvedimenti di diffida e di sospensione richiamati in motivazione; B) con riferimento a tali provvedimenti – premesso che l’art. 28, comma 1, della legge provinciale n. 7/2006 dispone che, se è accertata la reiterazione del medesimo comportamento antigiuridico, il Comune dispone la sospensione della concessione – già in data 27 maggio 2014 la ricorrente era stata diffidata ad effettuare entro 30 giorni il versamento a INAIL e INPS dei contributi insoluti, per l’importo di euro 14.689,10, e con l’ulteriore diffida in data 12 agosto 2014 era stata diffidata a procedere al pagamento degli stipendi dovuti agli operai per gli anni 2013 e 2014 sino al mese di giugno; C) dalle indagini penali in corso è poi emerso che il legale rappresentante della società, con minaccia consistita nel prospettare il licenziamento, ha indotto gli operai a firmare una dichiarazione con cui attestavano di aver ricevuto tutti gli stipendi a loro dovuti sino al mese di giugno 2014, ottenendo con tale condotta che alla diffida del Comune non seguisse la revoca della concessione; D) risulta quindi evidente, da un lato, l’intento di aggirare la diffida del 12 agosto 2014 mediante dichiarazioni estorte ai dipendenti e, dall’altro, che l’impugnata ordinanza è stata preceduta da idonee diffide; E) l’inadempimento agli ordini dell’amministrazione si è concretizzato anche in occasione della revoca dell’ordinanza di sospensione del 1° giugno 2016 in quanto non è stato ancora eseguito il pagamento delle somme richieste con il provvedimento del 1° luglio 2016; F) l’impugnata ordinanza contiene la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza della concessione e, quindi, ai sensi dell’articolo 15, comma 2, dello Statuto comunale (secondo il quale, qualora per un determinato procedimento non sia stabilito lo specifico termine entro il quale lo stesso deve concludersi, il termine medesimo “si intende di novanta giorni”) deve ritenersi che il termine di efficacia della sospensione sia pari a novanta giorni; G) erra controparte quando afferma che i precedenti provvedimenti adottati nei suoi confronti sarebbero privi di rilevanza, perché l’art. 28, comma 2, della legge provinciale n. 7/2006 prevede che, se il titolare incorre nuovamente nella medesima tipologia d’inadempimento, il Comune, tenuto conto della gravità del comportamento antigiuridico, può dichiarare la decadenza della concessione; H) l’ordinanza di sospensione del 1° giugno 2016 è stata adottata a seguito del verbale del Servizio Minerario della Provincia del 18 maggio 2016 con il quale è stata accertata la violazione dell’art. 29, comma 1, lett. a), della legge provinciale n. 7/2006, mentre la circostanza che, all’esito di un complessa istruttoria, non sia stata disposta la revoca della concessione non inficia l’impugnata ordinanza, perché il predetto art. 29, comma 1, lett. a), impone l’adozione del provvedimento di sospensione dei lavori.

5. Questo Tribunale con l’ordinanza n. 55 del 15 dicembre 2016 ha respinto la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso introduttivo, evidenziando in motivazione quanto segue: A) «il provvedimento impugnato consegue ad una vicenda – puntualmente richiamata in motivazione dall’Amministrazione … – in relazione alla quale la società ricorrente risulta rinviata a giudizio per gravi reati commessi al fine di aggirare la diffida del 12 agosto 2014»; B) «stante la natura cautelare del provvedimento impugnato, il termine di efficacia dello stesso può essere desunto dal termine di conclusione del procedimento finalizzato alla pronunzia di decadenza dalla concessione, già avviato dall’Amministrazione».

6. Il Sindaco del Comune di Lona-Lases con l’ordinanza del prot. n. 94 del 10 gennaio 2017, ha disposto la revoca della concessione rilasciata in data 29 gennaio 1998, con conseguente ordine di rimozione di tutta l’attrezzatura di cantiere.

7. La società Omissis con ricorso per motivi aggiunti, nel precisare che la precedente ordinanza del 12 ottobre 2016 (impugnata con il ricorso introduttivo) ha perso efficacia in data 10 gennaio 2017, ha chiesto l’annullamento del nuovo provvedimento adottato dal Sindaco del Comune di Lona-Lases deducendo le seguenti censure, graduate dando priorità a quella incentrata sul vizio di incompetenza.

I) Incompetenza del Sindaco del Comune di Lona Lases, perché l’art. 55, comma 1, lett. i), dello Statuto comunale riserva alla Giunta comunale gli atti aventi ad oggetto la concessione a terzi dell’uso di beni pubblici e, quindi, posto che la concessione è stata rilasciata con delibera della Giunta comunale, in applicazione del principio del contraius actus il provvedimento di revoca avrebbe dovuto promanare anch’esso dalla Giunta.

II) Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà e difetto di motivazione, in ordine alla natura del provvedimento impugnato; eventuale omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla pronuncia di decadenza della concessione, perché: A) dalla motivazione dell’impugnata ordinanza non è possibile desumere l’esatta natura di tale provvedimento in quanto – sebbene lo stesso sia qualificato come un provvedimento di revoca – tuttavia in motivazione sono richiamati, oltre comma 1 dell’art. 28 della legge provinciale n. 7/2006, che si riferisce ai soli provvedimenti di sospensione della concessione, anche il successivo comma 2, che riguarda le ipotesi di decadenza, ed il comma 5 dello stesso articolo, che più propriamente si riferisce ai motivi di revoca della concessione; B) qualora l’impugnata ordinanza fosse qualificata come una dichiarazione di decadenza, risulterebbe comunque viziata per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento in quanto con l’ ordinanza del 12 ottobre 2016 è stata preannunciata soltanto la revoca della concessione.

III) Eccesso di potere per contraddittorietà irragionevolezza ed insufficienza della motivazione, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, perché la motivazione contiene un riferimento alla disposizione dell’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006, così lasciando intendere che l’amministrazione ha agito su impulso dei competenti organi della Provincia, che però non ha mai evidenziato la sussistenza di ragioni di gravità tale da giustificare la revoca della concessione.

IV) Violazione dell’art. 25 del disciplinare di cava, nonché dell’art. 28 della legge provinciale n. 7/2006, perché anche l’impugnata ordinanza, come la precedente ordinanza del 12 ottobre 2016, non è stata preceduta dalla prescritta notifica dell’atto di diffida.

V) Violazione e falsa applicazione degli articoli 23, ultimo comma, e 27, comma 2, del disciplinare di cava; eccesso di potere per difetto dei presupposti, carente, contraddittoria e comunque erronea motivazione, difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento, perché: A) i provvedimenti richiamati in motivazione o sono stati revocati o non hanno avuto alcun seguito e comunque erano noti all’amministrazione allorquando con il provvedimento del 1° luglio 2016 ha accertato l’insussistenza di motivi per addivenire alla revoca della concessione; B) non è specificato per quale ragione fatti già ritenuti del tutto irrilevanti, ai fini della prosecuzione del rapporto, avrebbero da ultimo acquistato rilievo ai fini della revoca della concessione e, quindi, non sono comprensibili le ragioni del ripensamento dell’amministrazione; C) manca un’autonoma valutazione dei fatti oggetto del procedimento penale, che risultano genericamente richiamati sebbene rappresentino l’unica novità rispetto alla situazione esistente al momento dell’adozione del provvedimento del 1° luglio 2016; D) piuttosto è vero che non è stata accertata alcuna violazione di legge o del disciplinare imputabile alla ricorrente e non è sufficiente il generico riferimento alle asserite violazioni degli articoli 23, ultimo comma, e 27, comma 2, del disciplinare di cava, anche perché non sono state specificate le condotte contestate, né perché debbano ritenersi gravi e rilevanti (ossia non emendabili attraverso il procedimento di cui all’art. 25, comma 1, del disciplinare di cava), e la ricorrente è in regola con gli obblighi previsti dal disciplinare di cava (come dimostra il DURC positivo); E) risulta violato anche il principio del legittimo affidamento in quanto le contestazioni precedentemente mosse alla ricorrente e richiamate in motivazione sono state ritenute non rilevanti dall’Amministrazione, che non ha adottato alcun provvedimento sanzionatorio.

VI) Violazione del principio di non colpevolezza di cui all’art. 27 Cost., violazione dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta e violazione del principio di proporzionalità, perché come già dedotto con il ricorso introduttivo: A) la mera pendenza di un procedimento penale non può produrre effetti pregiudizievoli, stante la vigenza del principio di non colpevolezza, e ciò deve valere anche in presenza di una richiesta di rinvio a giudizio, come dimostra l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990 che connette la possibilità di disporre l’annullamento d’ufficio di un precedente provvedimento, ove lo stesso risulti assunto sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, all’intervenuto accertamento della ricorrenza di tali ipotesi di reato con sentenza passata in giudicato; B) l’errata convinzione che una richiesta di rinvio a giudizio sia sufficiente per far venir meno il rapporto di fiducia tra concedente e concessionario costituisce al contempo sintomo di irragionevolezza della motivazione e di ingiustizia manifesta, oltre che palese violazione del principio di proporzionalità.

VII) Sviamento di potere e violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, perché – come già dedotto con il ricorso introduttivo – la successione temporale degli eventi, la reiterazione del provvedimento di sospensione dopo l’intervenuta revoca del precedente provvedimento del 1° giugno 2016 e la pendenza di trattative volte alla definizione stragiudiziale dei rapporti di debito-credito tra concedente e concessionario inducono a ritenere che in realtà l’amministrazione miri ad ottenere l’indebito pagamento delle somme richieste con il provvedimento del 1° luglio 2016.

8. Questo Tribunale con l’ordinanza n. 13 del 24 febbraio 2017 – dopo aver richiamato le considerazioni svolte nella precedente ordinanza n. 55 del 2016 ed evidenziato che il motivo incentrato sull’incompetenza del Sindaco «comunque non potrebbe determinare l’annullamento dell’impugnato provvedimento di revoca (da qualificare come un provvedimento di decadenza, vincolato al venir meno di un requisito soggettivo), dovendosi fare applicazione della disposizione dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990» – ha accolto la domanda cautelare proposta unitamente ai motivi aggiunti limitatamente all’ordine di sgombero del cantiere.

9. La società Omissis con memoria depositata in data 6 marzo 2017 ha insistito per l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti evidenziando che: A) non è condivisibile quanto affermato nella predetta ordinanza cautelare n. 13/2017 sia perché un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 21- octies, comma 2, della legge n. 241/1990 induce a ritenere che tale disposizione riguardi solo le violazioni di legge concernenti il procedimento amministrativo e la forma degli atti, escludendo che possa valere anche per il vizio di incompetenza, sia perché l’impugnata ordinanza non può essere qualificata come un provvedimento vincolato in quanto le disposizioni normative richiamate in motivazione, ossia l’art. 28, commi 1, 2 e 5 della legge provinciale n. 7/2006, prevedono una valutazione discrezionale dell’organo competente (da individuare nella Giunta comunale); B) le considerazioni svolte da questo Tribunale in sede cautelare confermano piuttosto la fondatezza della censura incentrata sulla contraddittorietà e perplessità del provvedimento impugnato in merito al potere amministrativo esercitato; C) le norme che disciplinano la materia delle concessioni di beni pubblici tipizzano ipotesi di decadenza a fronte di inadempimenti del concessionario, ma non richiedono il possesso di particolari requisiti in capo allo stesso (a differenza di quanto previsto in materia di contratti pubblici dal d.lgs. n. 163/2006 e dal successivo d.lgs. n. 50/2016), fermo restando che essa ricorrente, non essendo destinataria di alcun provvedimento interdittivo cautelare, e men che meno di provvedimenti sanzionatori definitivi, conserva la capacità a contrarre con la pubblica amministrazione; D) nei suoi confronti non si configura comunque nessuna delle ipotesi di decadenza o di revoca della concessione previste dall’art. 28, commi 2 e 5 della legge provinciale n. 7/2006 e degli articoli 23, comma 3, e 27, comma 2, del disciplinare di cava, sia perché le pregresse diffide hanno avuto ad oggetto inadempimenti mai qualificati dall’amministrazione in termini di oggettiva gravità, sia perché non è stata accertata, da parte della competente Autorità giudiziaria, alcuna violazione delle norme poste a tutela dei lavoratori, mentre il procedimento penale pendente non solo è ben lontano dall’esser concluso, ma soprattutto non riguarda ipotesi di violazione di norme poste a garanzia della sicurezza delle maestranze o finalizzate a prevenire le malattie professionali.

10. L’Amministrazione intimata con memoria depositata in data 3 marzo 2017 ha replicato ai motivi aggiunti richiamando le considerazioni già svolte nella precedente memoria difensiva ed evidenziando che: A) l’impugnata ordinanza – adottata dal Sindaco ai sensi dell’art. 28 della legge provinciale n. 7/2006 (nella versione vigente ratione temporis) – non viola il principio del contrarius actus perchè la concessione a suo tempo rilasciata è stata sottoscritta dall’assessore comunale all’industria e comunque non rientra nella materia della gestione dei beni pubblici, di cui all’art. 55, comma 1, lettera f), dello Statuto comunale, bensì nella specifica competenza in materia di disciplina e controllo dell’attività estrattiva in area disciplinata dal piano cave, in quanto il sedime oggetto dell’attività estrattiva è di pertinenza non già del Comune, bensì di una ASUC (Amministrazione Separata degli Usi Civici); B) alla luce dell’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006 (vigente ratione temporis) l’impugnata ordinanza si configura come un atto dovuto e vincolato, essendo previsto l’intervento sostitutivo della Provincia in caso di inadempimento del Comune e, quindi, seppure la dedotta incompetenza (comunque meramente relativa) fosse ritenuta sussistente, il Tribunale dovrebbe comunque far applicazione della disposizione dell’articolo 21-octies, comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990; C) quanto al secondo ed al quarto motivo, dovendo l’impugnata ordinanza essere qualificata come un provvedimento di decadenza, ossia come un atto dovuto e vincolato, anche eventuali carenze della motivazione e l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento sono ininfluenti, stante la previsione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, fermo restando che il provvedimento di sospensione impugnato con il ricorso introduttivo fungeva anche da avviso di avvio del procedimento per la pronuncia di decadenza dalla concessione; D) quanto al terzo motivo, i provvedimenti previsti dall’art. 28 della legge n. 7/2006 sono di competenza del Comune e non richiedono alcun atto d’impulso da parte dell’Amministrazione provinciale.

11. La società Omissis con memoria depositata in data 16 marzo 2017 ha replicato alle considerazioni svolte da controparte nella memoria depositata in data 3 marzo 2017 evidenziando quanto segue: A) la tesi secondo la quale l’impugnata ordinanza rispetta il principio del contrarius actus è priva di fondamento perchè, come risulta dalla delibera n. 366 in data 30 dicembre 1997 allegata all’atto di concessione, tale atto è stato sottoscritto dall’assessore all’industria su espressa delega della Giunta comunale, la quale nella predetta delibera ha confermato la propria competenza a provvedere, «trattandosi di provvedimento che ha natura attuativa ed autorizzatoria e comunque già previsto negli atti fondamentali del Consiglio Comunale»; B) parimenti infondate risultano le affermazioni di controparte sull’inapplicabilità dell’art. 33, comma 1, lett. f) dello Statuto Comunale in quanto la dedotta, ma non provata, circostanza che il sedime oggetto della concessione apparterrebbe ad una ASUC comunque non escluderebbe che l’attività in concessione rientri nella suddetta disposizione statutaria, sia perché il tenore letterale della disposizione statutaria non consente di limitarne l’ambito applicativo ai soli beni di cui il Comune abbia la proprietà, riferendosi piuttosto a tutti i beni rispetto ai quali il Comune sia legittimato ad esercitare poteri amministrativi e gestori, sia perché lo stesso meccanismo di computo del canone di concessione è parametrato all’utilizzo della risorsa estratta, secondo il classico schema del corrispettivo per l’acquisizione della proprietà del bene pubblico (ossia del materiale estratto); C) premesso che, se si trattasse di una revoca in senso proprio, non sarebbe applicabile il disposto del comma 2 dell’art. 21-octies della legge 241/1990 (a prescindere da ogni discussione in ordine all’applicabilità di tale norma al vizio di incompetenza) in quanto tutte le ipotesi di revoca previste dalla legge n. 7/2006 e dal disciplinare di cava implicano l’esercizio di un potere discrezionale, a diverse conclusioni non potrebbe pervenirsi neppure qualificando il provvedimento impugnato come una declaratoria di decadenza perché le ipotesi di decadenza tipizzate dalla legge n. 7/2006 non sono vincolate al venir meno di un requisito soggettivo, ma sono piuttosto riconducibili alla categoria civilistica dell’inadempimento contrattuale, il che porta ad escludere che gli atti con i quali viene dichiarata la decadenza abbiano natura vincolata, anche perché compete al Giudice civile l’accertamento dell’inadempimento del concessionario; D) con l’ordinanza del 12 ottobre 2016 è stata preannunciata l’adozione di un provvedimento dichiarativo della decadenza, ma con il successivo provvedimento è stata disposta la revoca della concessione, e tale discrasia, lungi dal costituire una mera irregolarità, mina il diritto del concessionario a partecipare al procedimento svolgendo in tale sede difese coerenti con la natura dell’atto di cui è stata preannunciata l’adozione.

12. Alla pubblica udienza del 6 aprile 2017 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, sia perché, come riconosciuto dalla società ricorrente, l’ordinanza prot. n. 4723 in data 12 ottobre 2016, con la quale è stata disposta la sospensione della concessione rilasciata in data 29 gennaio 1998, ha perso efficacia in data 10 gennaio 2017, sia perché l’interesse al ricorso si è evidentemente spostato sulla domanda di annullamento, proposta con i motivi aggiunti, avente ad oggetto l’ordinanza prot. n. 94 in data 10 gennaio 2017 con la quale è stata disposta la revoca della concessione.

2. Passando al merito, il Collegio ritiene necessario procedere innanzi tutto alla qualificazione dell’ordinanza impugnata con i motivi aggiunti, operazione ermeneutica che postula la corretta individuazione del potere in concreto esercitato, perché la qualificazione data dall’amministrazione al provvedimento da essa adottato – secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 27 settembre 2012, n. 5117) – non vincola il giudice, dovendosi avere riguardo alla natura del potere esercitato.

3. Al riguardo giova ribadire che la giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Sez. II, 26 febbraio 2016, n. 2659; T.A.R. Abruzzo Pescara, 10 gennaio 2012, n. 6) ha posto in rilievo come – sebbene il legislatore abbia disciplinato con l’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 il provvedimento di annullamento d’ufficio (che presuppone l’illegittimità del provvedimento sul quale l’Amministrazione va ad incidere in autotutela) e con l’art. 21-quinquies della legge stessa il provvedimento di revoca (che presuppone la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento sul quale l’Amministrazione va ad incidere in autotutela) – tali provvedimenti non siano gli unici atti di ritiro previsti dall’ordinamento. Difatti tali provvedimenti sono affiancati dai c.d. provvedimenti di decadenza, che la legge prevede come conseguenza: A) dell’inadempimento degli obblighi previsti dal provvedimento ampliativo (c.d. decadenza sanzionatoria); B) del venir meno dei requisiti previsti per la costituzione e la continuazione del rapporto ovvero del mancato esercizio dell’attività oggetto del provvedimento ampliativo per un determinato periodo (c.d. decadenza accertativa). Tali provvedimenti sono caratterizzati dal fatto che determinano il venir meno, con efficacia ex nunc, del provvedimento ampliativo sul quale vanno ad incidere e si differenziano dagli altri atti di ritiro perché non comportano un riesame del provvedimento ampliativo alla stregua della sua legittimità o della sua opportunità, bensì una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario dell’atto durante lo svolgimento del rapporto (questo è il caso della decadenza sanzionatoria) o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità del provvedimento ampliativo (questo è il caso della decadenza accertativa).

4. Giova poi evidenziare (per quanto interessa in questa sede) che l’art. 28 della legge provinciale n. 7/2006, rubricato “sospensione, decadenza e revoca dell’autorizzazione o della concessione”, disciplina (nella versione vigente ratione temporis, ossia prima della modifica intervenuta per effetto della legge provinciale n. 1/2017): A) al comma 1, il potere cautelare dell’amministrazione concedente, prevedendo che, “se sono contestati l’inosservanza degli obblighi del disciplinare o il mancato rispetto delle prescrizioni impartite dagli uffici di sorveglianza o dal comune, il comune emette la diffida ad adempiere; se è accertata la reiterazione del medesimo comportamento antigiuridico, il comune pronuncia la sospensione dell’autorizzazione o della concessione”; B) al comma 2, una prima ipotesi di decadenza sanzionatoria, prevedendo che, “dopo un provvedimento di sospensione, se il titolare incorre nuovamente nella medesima tipologia d’inadempimento, il comune, tenuto conto della gravità del comportamento antigiuridico, può dichiarare la decadenza dell’autorizzazione o della concessione”; C) al comma 5, un’ulteriore ipotesi di decadenza sanzionatoria – peraltro espressamente qualificata dal legislatore come revoca – prevedendo che “l’autorizzazione o la concessione possono essere revocate quando sono violate le norme relative ai contratti di lavoro nazionali e provinciali”; D) al comma 8, il potere sostitutivo della Provincia, prevedendo che, “quando ricorrono le condizioni per la sospensione, la decadenza o la revoca, la Giunta provinciale intima al comune inadempiente l’adozione del relativo provvedimento fissando un termine; decorso inutilmente il termine la Giunta provinciale nomina un commissario per l’adozione del provvedimento”. Peraltro il generale potere di disporre la decadenza nei casi di cui al comma 5, ossia in caso di violazione delle “norme relative ai contratti di lavoro nazionali e provinciali” è oggetto di una specifica disciplina all’interno del disciplinare di cava approvato con delibera consiliare n. 9 in data 13 aprile 2011. Difatti l’amministrazione comunale, a fronte del potere ampiamente discrezionale previsto dall’art. 28, comma 5, della legge provinciale n. 7/2006, con la disposizione di cui all’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava – secondo la quale “il titolare della concessione si impegna inoltre a rispettare gli accordi contrattuali di settore come pure tutte le normative di legge vigenti ed atte a garantire la sicurezza delle maestranze, nonché la prevenzione delle malattie professionali, ed ogni altra disposizione dell’autorità competente in fatto di retribuzione, assicurazioni sociali e previdenza a dei lavoratori. Il mancato e comprovato ottemperamento alle normative, rilevato dell’autorità giudiziaria, comporta la revoca della concessione” – si è autovincolata sotto un duplice profilo, perché ha previsto: A) da un lato, di fare propri gli accertamenti dell’autorità giudiziaria attestanti l’inadempimento, da parte del concessionario, dell’obbligo “a rispettare gli accordi contrattuali di settore come pure tutte le normative di legge vigenti ed atte a garantire la sicurezza delle maestranze, nonché la prevenzione delle malattie professionali”; B) dall’altro, che in presenza di tali accertamenti deve essere senz’altro disposta la revoca (rectius la decadenza) della concessione, così azzerando la propria discrezionalità nella valutazione della gravità dell’inadempimento. Diverse considerazioni valgono invece per la disposizione dell’art. 26, comma 1, del disciplinare di cava, con il quale l’amministrazione comunale si è limitata a recepire fedelmente quanto già previsto dall’art. 28, comma 2, della legge provinciale n. 7/2006, ribadendo che, “dopo un provvedimento di sospensione, il comune, tenuto conto della gravità del comportamento antigiuridico, può dichiarare la decadenza della concessione”, quindi confermando la natura discrezionale del potere ivi previsto (che consegue evidentemente ad accertamenti operati direttamente dall’amministrazione).

5. Poste tali premesse, giova procedere dapprima alla disamina della motivazione dell’ordinanza del 12 ottobre 2016 con la quale l’amministrazione, nel disporre la sospensione della concessione, ha comunicato l’avvio del procedimento per la pronuncia di decadenza della stessa e poi dell’ordinanza del 10 gennaio 2017, con la quale è stata invece disposta la revoca della concessione. Ebbene, dalla motivazione della prima ordinanza si evince che l’amministrazione: A) dopo aver richiamato i precedenti provvedimenti di diffida e di sospensione adottati nei confronti della ricorrente, ha posto in rilievo un fatto nuovo, costituito dalla richiesta di rinvio a giudizio presentata, nell’ambito del procedimento penale n. 5265/2015 pendente innanzi al Tribunale di Trento, nei confronti del legale rappresentante della società ricorrente, per i reati di cui agli articoli 629, 56, 483, 640, comma 2, cod. pen., e nei confronti della società ricorrente per il reato di cui agli articoli 21, 5 e 24 del d.lgs. n. 231/2001; B) ha quindi osservato che «nel procedimento penale sopracitato il comune di Lona Lases viene indicato tra le parti offese del reato», che le condotte contestate alla società ricorrente «assumono rilevanza amministrativa in relazione ai molteplici atti di diffida e sospensione citati in premessa», che il quadro complessivo emergente dal procedimento penale «compromette il rapporto di fiducia tra concedente e concessionario» e che «i capi di imputazione contestati sono di particolare gravità»; C) non si è limitata a richiamare il primo comma dell’art. 28 della L.P. n. 7/2006, che prevede il potere cautelare concretamente esercitato, ma ha richiamato anche i successivi commi 2 e 5, che prevedono il potere di disporre la decadenza/revoca della concessione, così preannunciando l’intenzione di esercitare tale potere.

6. Passando alla disamina della motivazione dell’ordinanza del 10 gennaio 2017, anche in tale provvedimento l’amministrazione, dopo aver richiamato i precedenti provvedimenti di diffida e di sospensione adottati nei confronti della società ricorrente, ha posto in rilievo il fatto nuovo costituito dalla richiesta di rinvio a giudizio della società ricorrente e del suo legale rappresentante. Quindi l’amministrazione – dopo aver richiamato l’ordinanza cautelare di questo Tribunale n. 55 del 15 dicembre 2016, precisando che nella stessa sono evidenziate «le motivazioni per le quali l’amministrazione ha avviato il procedimento di decadenza della concessione» – ha espressamente invocato non solo l’art. 28, commi 1, 2 e 5, della legge provinciale n. 7/2006, ma anche la suddetta disposizione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava ed ha precisato che: A) «a seguito dei molteplici atti di diffida e di sospensione emessi dall’amministrazione comunale, non sussistono più i rapporti di fiducia tra concedente e concessionario»; B) dalla disposizione dell’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006 discende «l’obbligo di adempiere in capo all’amministrazione comunale».

7. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte il Collegio ritiene che – nonostante la non perspicua chiarezza dell’ordinanza del 10 gennaio 2017 – non si possa tuttavia dubitare del fatto che tale provvedimento, nonostante sia stato qualificato dall’amministrazione come una revoca, vada in realtà qualificato come un provvedimento di decadenza sanzionatoria, che costituisce espressione: A) da un lato, del potere di cui al combinato disposto dell’art. 28, comma 5, della legge provinciale n. 7/2006, con l’art. 23, comma 1, del disciplinare di cava; B) dall’altro, del potere di cui al combinato disposto dell’art. 28, comma 2, della legge provinciale n. 7/2006, con l’art. 26, comma 3, del disciplinare di cava. In altri termini si tratta di un provvedimento sorretto da due distinte ed autonome ragioni giustificatrici, delle quali solo una è frutto di una valutazione discrezionale dell’amministrazione, mentre l’altra è strettamente vincolata all’accertamento operato dall’autorità giudiziaria in sede penale (cfr. la richiesta di rinvio a giudizio) e fatto proprio dall’amministrazione. I riferimenti normativi relativi all’art. 28, comma 2, della legge provinciale n. 7/2006 e all’art. 26, comma 3, del disciplinare di cava – unitamente ai riferimenti alla richiesta di rinvio a giudizio della società ricorrente e del suo legale rappresentante ed all’obbligo di adempiere derivante dalla disposizione dell’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006 – stanno ad indicare che l’amministrazione ha ritenuto di essere vincolata a disporre la decadenza della concessione per effetto dell’accertamento operato in sede penale, ove è emerso che il legale rappresentante della società ha indotto gli operai, con minaccia consistita nel prospettare il licenziamento, a firmare una dichiarazione con la quale attestavano di aver ricevuto tutti gli stipendi a loro dovuti sino al mese di giugno 2014. Invece i riferimenti normativi relativi all’art. 28, comma 5, della legge provinciale n. 7/2006 e all’art. 23, comma 1, del disciplinare di cava – unitamente ai riferimenti ai precedenti provvedimenti di diffida e di sospensione (e, in particolare, alla diffida in data 12 agosto 2014 con cui l’amministrazione aveva intimato di procedere al pagamento degli stipendi dovuti agli operai sino al mese di giugno 2014) ed alla considerazione relativa al venir meno dei rapporti di fiducia tra concedente e concessionario, per effetto dell’accertamento operato in sede penale – attestano che l’amministrazione ha operato anche un’ulteriore valutazione (di natura discrezionale) sulla reiterazione di una condotta antigiuridica da parte del concessionario, che ha solo rafforzato l’obbligo di disporre la decadenza della concessione.

8. Poste tali premesse – tenuto conto dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nella sentenza 27 aprile, n. 15) in merito alla portata applicativa dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. (secondo il quale “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”), e della graduazione dei motivi operata dalla società ricorrente – l’esame dei motivi aggiunti deve senz’altro iniziare dalla censura incentrata sul vizio di incompetenza del Sindaco. Ebbene, dovendo l’impugnata ordinanza in data 10 gennaio 2017 essere qualificata come un provvedimento adottato in autotutela, il Collegio ritiene innanzi tutto che, in assenza di indicazioni normative di segno contrario, non si possa dubitare dell’applicabilità del principio generale del contrarius actus, in forza del quale soltanto all’organo che ha emesso l’atto spetta il potere di agire in autotutela (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 25 novembre 2013, n. 10050). Inoltre non giova all’amministrazione invocare la circostanza che la concessione sia stata sottoscritta dall’assessore comunale all’industria perché – come ben evidenziato dalla società ricorrente – dalla delibera n. 366 in data 30 dicembre 1997, allegata alla concessione, effettivamente risulta che l’atto di concessione è stato sottoscritto dall’assessore all’industria, ma su delega della Giunta comunale, la quale ha espressamente ribadito la propria competenza a provvedere «trattandosi di provvedimento che ha natura attuativa ed autorizzatoria e comunque già previsto negli atti fondamentali del Consiglio Comunale». Neppure giova all’amministrazione contestare l’applicabilità dell’art. 33, comma 1, lett. f) dello Statuto comunale affermando che il sedime oggetto dell’attività estrattiva apparterrebbe ad una ASUC, perché anche a queste affermazioni ha efficacemente replicato la ricorrente evidenziando che: A) l’amministrazione non ha assolto l’onere della prova sulla stessa gravante (peraltro aggravato dal fatto che nella predetta delibera n. 366 in data 30 dicembre 1997 si afferma che la cava in questione è «di proprietà pubblica») perché non ha neppure specificato di quale ASUC si tratti; B) la predetta circostanza non escluderebbe comunque che l’attività in concessione rientri nell’ampia previsione dell’art. 33, comma 1, lett. f) dello Statuto. Ne consegue che l’impugnata ordinanza del 10 gennaio 2017 risulta effettivamente viziata per incompetenza del Sindaco e, quindi, assume decisivo accertare se il vizio di incompetenza relativa possa essere incluso o meno tra le violazioni di “norme sul procedimento o sulla forma degli atti” alle quali si riferisce l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 241/1990.

9. La questione è stata ampiamente dibattuta nella giurisprudenza. A fronte dell’orientamento prevalente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. I, parere 24 febbraio 2017, n. 507; parere 22 settembre 2016 n. 1956; Consiglio di Stato, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3791; T.A.R. Toscana Firenze, Sez. III, 17 settembre 2013, n. 1263; T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 28 marzo 2017, n. 1710), secondo il quale il vizio di incompetenza relativa deve essere considerato come un vizio procedimentale – altra parte della giurisprudenza è pervenuta a conclusioni opposte osservando che: A) l’art. 21-octies, comma 1, della legge 241/1990 ha confermato la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti rientra nell’ambito più generale della violazione di legge, e quindi dalla lettura combinata dei commi 1 e del 2 dell’art. 21-octies della legge 241/1990 si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa, il provvedimento deve essere necessariamente annullato non potendo trovare applicazione la disposizione del comma 2, che si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, mentre le norme sulla competenza non possono essere incluse tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti (ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 13 ottobre 2016, n. 1536); B) dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 241/1990 si impone un’interpretazione restrittiva, costituzionalmente orientata (articoli 24 e 113), limitata quindi alle violazioni di legge concernenti il procedimento amministrativo e la forma degli atti, escludendo che possa invece valere anche per il vizio di incompetenza, la cui specificità e autonomia è stata ribadita anche dall’art. 29 cod. proc. amm (Cons. Giust. Amm. Reg. sic. 12 marzo 2015, n. 272).

Il Collegio ritiene che l’orientamento prevalente meriti adesione in quanto più coerente con la progressiva evoluzione del processo amministrativo avente ad oggetto provvedimenti autoritativi di natura vincolata nella direzione del giudizio sul rapporto, desumibile non solo dalla disposizione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 (secondo il quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), ma anche dalla disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm. (secondo il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”). Da tali disposizioni si desume che, nei casi di attività vincolata, il giudice amministrativo può ben operare un sindacato teso ad accertare l’effettiva spettanza del bene della vita, ossia non limitato all’accertamento dei vizi di legittimità dedotti con il ricorso (ivi compresa l’incompetenza relativa), perché in tali casi non si verifica un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, essendo la spettanza del bene della vita già predeterminata a livello normativo. Di converso nei casi di attività discrezionale il giudice amministrativo, se chiamato ad operare un sindacato di legittimità sulla discrezionalità (pura o tecnica) dell’amministrazione, non può sostituirsi ad essa, ma deve limitarsi a svolgere il sindacato dall’esterno, ossia verificando se il potere sia stato correttamente esercitato o meno. Resta a questo punto soltanto da stabilire se il giudizio sulla spettanza del bene della vita sia consentito anche nei casi di attività vincolata in concreto, ossia nei casi in cui l’amministrazione, attraverso il meccanismo del c.d. autovincolo, abbia azzerato la discrezionalità prevista a livello normativo. A tale quesito pare corretto dare una risposta positiva alla luce della disposizione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., che consente al giudice di pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio non solo quando si tratta di attività vincolata in astratto (ossia vincolata già a livello normativo), ma anche quando (per effetto di vincoli esterni di carattere non normativo o di autovincoli) “risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”. Deve, quindi, conclusivamente ritenersi che anche nei casi di attività vincolata in concreto il giudice amministrativo, qualora sia stato dedotto il vizio di incompetenza relativa e sia stata accertata la fondatezza di tale censura, sia tenuto a verificare se il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso se a provvedere fosse stato l’organo competente.

10. Tornando alla fattispecie in esame, in ragione di quanto precede il Collegio ritiene che – essendo l’impugnata ordinanza in data 10 gennaio 2017 sorretta da due distinte ed autonome ragioni, una delle quali è integralmente vincolata in concreto dalle scelte operate con l’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava, approvato con delibera consiliare n. 9 in data 13 aprile 2011 (non impugnata dalla ricorrente) – si debba verificare se il contenuto dispositivo dell’ordinanza stessa avrebbe potuto essere diverso se tale provvedimento fosse stato adottato dalla Giunta comunale e che tale verifica debba avere un esito negativo. Difatti si deve ribadire che l’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava – oltre a prevedere che “il titolare della concessione si impegna inoltre a rispettare gli accordi contrattuali di settore come pure tutte le normative di legge vigenti ed atte a garantire la sicurezza delle maestranze, nonché la prevenzione delle malattie professionali, ed ogni altra disposizione dell’autorità competente in fatto di retribuzione, assicurazioni sociali e previdenza a dei lavoratori” – dispone che “il mancato e comprovato ottemperamento alle normative, rilevato dell’autorità giudiziaria, comporta la revoca della concessione”, così vincolando l’amministrazione: A) da un lato, sotto il profilo istruttorio, a recepire gli accertamenti operati dall’autorità giudiziaria, concetto che, per la sua ampiezza, ricomprende non solo gli accertamenti contenuti in sentenze del giudice civile o del giudice penale passate in giudicato, ma anche gli accertamenti che hanno indotto l’autorità giudiziaria a formulare una richiesta di rinvio a giudizio; B) dall’altro, sotto il profilo decisionale, a disporre senz’altro la decadenza della concessione in presenza di accertamenti della suddetta natura. Ne consegue che – a fronte della richiesta di rinvio a giudizio presentata nei confronti del legale rappresentante della società ricorrente, per i reati di cui agli articoli 629, 56, 483, 640, comma 2, cod. pen., e nei confronti della società ricorrente per il reato di cui agli articoli 21, 5 e 24 del d.lgs. n. 231/2001 – anche la Giunta comunale sarebbe stata vincolata dall’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava a disporre la decadenza della concessione e, quindi, risulta palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato comunque non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

11. Quanto alle restanti censure, il Collegio ritiene innanzi tutto che – nonostante la poca chiarezza della motivazione dell’ordinanza del 10 gennaio 2017, già stigmatizzata in precedenza, e nonostante la qualificazione della stessa come un provvedimento di revoca (peraltro derivante dal tenore letterale della disposizione dell’art. 28, comma 5, della legge provinciale n. 7/2006) – si debba fare applicazione della regola del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa sancita dall’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 e, quindi, la ricorrente non possa utilmente dolersi di non aver potuto intendere l’esatta natura del provvedimento impugnato, anche perché sul piano degli effetti revoca e decadenza comportano entrambe la cessazione ex nunc del rapporto concessorio. Quanto poi all’ulteriore censura dedotta con il secondo motivo, la ricorrente non ha alcun motivo di dolersi di non aver ricevuto una comunicazione dell’avvio del procedimento recante una corretta indicazione del potere che l’amministrazione intendeva esercitare, perché con l’ordinanza del 12 ottobre 2016 è stata preannunciata proprio la decadenza della concessione.

12. Passando al terzo motivo, si è già detto che l’art. 28, comma 8, della legge provinciale n. 7/2006 è stato richiamato in motivazione al solo fine di chiarire che – stante la previsione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava – l’amministrazione riteneva (correttamente) di essere vincolata a disporre la decadenza della concessione: la ricorrente non può, quindi, dolersi del fatto che i competenti organi della Provincia non abbiano sollecitato l’adozione di provvedimenti di revoca o di decadenza.

13. Parimenti infondato risulta il quarto motivo, perché dal confronto delle disposizioni dei commi 2 e 5 dell’art. 28 della legge provinciale n. 7/2006 con quella del comma 6 dello stesso art. 28 si desume che l’adozione dell’impugnata ordinanza non doveva essere preceduta dalla notifica di una diffida.

14. In ragione delle considerazioni innanzi svolte sulle distinte ragioni che sorreggono il provvedimento impugnato, tra le censure dedotte con il quinto motivo assume prioritario rilievo quella incentrata sul fatto che l’amministrazione non abbia operato un’autonoma valutazione dei fatti oggetto del procedimento penale. In proposito si deve ribadire che mentre l’art. 28, comma 5, della legge provinciale n. 7/2006 effettivamente prevede un ampio potere discrezionale dell’amministrazione in presenza di violazioni delle “norme relative ai contratti di lavoro nazionali e provinciali” accertate dall’amministrazione, la disposizione di cui all’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava prevede che, laddove violazioni della specie siano state accertate dall’autorità giudiziaria, l’amministrazione deve far propri tali accertamenti e disporre senz’altro la decadenza della concessione, come è avvenuto nel caso in esame. Né giova alla ricorrente dedurre che i precedenti provvedimenti richiamati in motivazione o sono stati revocati o non hanno avuto alcun seguito e comunque erano noti al momento dell’adozione del provvedimento del 1° luglio 2016, sicché non sarebbero comprensibili le ragioni del ripensamento dell’amministrazione. Si deve ancora una volta ribadire che – stante l’autovincolo derivante dalla disposizione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava – l’amministrazione ha (correttamente) ritenuto di dover disporre la decadenza della concessione per effetto dell’accertamento operato in sede penale, ove è emerso che il legale rappresentante della società ha indotto gli operai, con minaccia consistita nel prospettare il licenziamento, a firmare una dichiarazione con la quale attestavano di aver ricevuto tutti gli stipendi a loro dovuti sino al mese di giugno 2014, mentre i riferimenti ai precedenti provvedimenti (e, in particolare, alla diffida in data 12 agosto 2014 con cui l’amministrazione aveva intimato di procedere al pagamento degli stipendi dovuti agli operai sino al mese di giugno 2014) ed alla considerazione relativa al venir meno dei rapporti di fiducia tra concedente e concessionario per effetto dell’accertamento operato in sede penale, stanno ad indicare che l’amministrazione ha operato anche un’ulteriore valutazione (non necessaria) sulla reiterazione di una condotta antigiuridica da parte del concessionario, che ha solo rafforzato l’obbligo di disporre la decadenza della concessione. Inoltre non giova alla ricorrente dedurre che non sono state specificate le condotte contestate, né sotto quale profilo le stesse debbano ritenersi gravi e rilevanti (ossia non emendabili attraverso il procedimento di cui all’art. 25, comma 1, del disciplinare di cava), perché le condotte in questione sono state indicate per relationem, attraverso il rinvio alla richiesta di rinvio a giudizio operato sin dall’ordinanza del 12 ottobre 2016, e l’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava non prevede alcuna valutazione in ordine alla gravità della violazione. Infine la medesima norma del disciplinare di cava non prevede alcuna ponderazione comparativa degli interessi e, quindi, la ricorrente non può fondatamente dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia tenuto conto del legittimo affidamento nella prosecuzione del rapporto concessorio che sarebbe derivato dalla revoca dell’ordinanza del 1° giugno 2016.

15. Quanto alle censure dedotte con il sesto motivo si è già evidenziato che la disposizione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava – puntualmente richiamato in motivazione quale atto amministrativo presupposto, ma non oggetto di specifica impugnativa da parte della società ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2015, n. 3392, ove è stato riaffermato che la formula di stile, con la quale viene estesa l’impugnazione ad ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, è priva di qualsiasi valore processuale) – ben si presta ad essere interpretata nel senso di riconnettere l’adozione di un provvedimento di decadenza non solo agli accertamenti contenuti in sentenze del giudice civile o del giudice penale passate in giudicato, ma anche agli accertamenti che hanno indotto l’autorità giudiziaria a formulare una richiesta di rinvio a giudizio. Del resto il legislatore, laddove ha ritenuto di porre a presupposto di un provvedimento amministrativo l’accertamento della commissione di un reato con sentenza passata in giudicato, si è chiaramente espresso in tal senso, come ad esempio nella disposizione dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990 (secondo il quale “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1 …”), invocata dalla stessa società ricorrente, mentre l’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava contiene un generico riferimento al “mancato e comprovato ottemperamento alle normative, rilevato dell’autorità giudiziaria”. Ne consegue che le censure in esame con le quali la ricorrente contesta che sia sufficiente una richiesta di rinvio a giudizio per far venir meno il rapporto di fiducia tra concedente e concessionario – lamentando la violazione del principio di non colpevolezza dell’imputato sino alla condanna definitiva, sancito dall’art. 27, comma 2, Cost., e del principio di proporzionalità, nonché l’ingiustizia manifesta del provvedimento impugnato – avrebbero dovuto essere dedotte impugnando la disposizione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava.

16. Infine, con riferimento all’ultimo motivo di ricorso, teso a dimostrare che l’ordinanza del 10 gennaio 2017 (al pari della precedente ordinanza del 12 ottobre 2016) sarebbe viziata da sviamento potere, giova rammentare che, secondo la giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 2 agosto 2016, n. 1102), la dimostrazione di tale grave forma di eccesso di potere – frutto dell’esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso – deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell’illegittima finalità perseguita in concreto dall’organo amministrativo, e fermo restando che il vizio in questione non è ravvisabile allorquando risulti che il provvedimento è stato adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato. Non giova, quindi, alla ricorrente invocare elementi quali la successione temporale degli eventi, la reiterazione del provvedimento di sospensione dopo l’intervenuta revoca del precedente provvedimento del 1° giugno 2016 e la pendenza di trattative con l’amministrazione per dimostrare che quest’ultima mira ad ottenere l’indebito pagamento delle somme richieste con il provvedimento del 1° luglio 2016, perché dalle considerazioni innanzi svolte è emerso che il provvedimento impugnato è stato adottato, una volta appresa la notizia del rinvio a giudizio della società ricorrente e del suo legale rappresentante, al fine di dare puntuale e doverosa attuazione alla disposizione dell’art. 23, comma 3, del disciplinare di cava.

17. Stante quanto precede, il ricorso deve essere respinto perché infondato.

18. Tenuto conto degli evidenziati contrasti giurisprudenziale sull’ambito di applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 263/2016 e sul ricorso per motivi aggiunti in epigrafe indicato, dichiara il primo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e respinge il secondo perché infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 […]

 

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